Понятие "вне закона10и его эволюция в Португалии XII-XIII вв.*

В португальских правовых памятниках, как и вообще в пиренейских, присутствует достаточно упоминаний об объявлении "вне закона". Прежде всего о нем сообщают, разумеется, фуэро и форалы. и если говорить именно о Португалии, то это форалы Фрейшу, Эворы и их семейств1. Однако термина, который был бы адекватен русскому "вне закона", подобно употреблявшемуся в английских юридических текстах utlaw. форалы не знают. Одним из способов описания состояния "вне закона" было употребление слов inimicitia, inimicitas, а по отношению к самому преступнику - inimicus, inimigo: нарушивший устои социума воспринимался как его враг, или, точнее, "не-друг", ^недруг". Видимо, такую ситуацию имеет в виду форал Повуш 1195 г., регулируя отношения двух іпітісі, один из которых - житель города, а другой - пришлый со стороны2. В то же время нонятие inimicitia гораздо шире, чем обозначение состояния "вне закона"; оно покрывает и личную вражду частных лиц, и неповиновение государю, и неплатежи сеньору и т.п.3

Для определения же самого наказания как момента перехода в состояние "вне закона" форалы прибегают к описательной конструкции с употреблением термина homicida, homiziero по отношению к преступнику и глагола ехіге, например: "Qui filiam alienam rapuerit,.. exeat homiziero'44. Глагол exeat и оказывается в формуле тем активным элементом, который обозначает выведение преступника за пределы закона3.

Классическая, "собирательная", картина всей процедуры объявления "вне закона", выглядит в изложении португальских историков права следующим образом: истец, потерпевший или его родственник, обращается в concilium/concelho с жалобой, приводит с собой поручителей.

Эта процедура, реконструированная на основе разного рода документов из разных регионов Пиренейского полуострова, не находит тем не менее полного отражения в тех самых форалах XII в., которые были упомянуты выше. Форалы вообще мало и редко обращают внимание на процедурные вопросы, скорее всего, за известностью их всем и каждому. Возможно, правда, что процедура в это время начинает видоизменяться и размываться, что не позволяло зафиксировать ее при записи форалов. Тем не менее мы имеем в нашем распоряжении свидетельства уже названных форалов об обращении потерпевшего в суд "pro directo dare71, о представлении поручителей. Следует особо отметить, что все элементы процедуры, согласно и историографической модели, и записям в форалах - покровительство конселью, характер доказательств и прочее, - принадлежат традиции обычного права.

Отталкиваясь от форалов Эворы и Фрейшу, я буду в основном анализировать тексты форалов конца ХП - начала XIII в. - хартий Ковильяна, Гуарды, Вальельяш, Повуш, Жункейры и других7. Они принадлежат к семействам форалов Саламанки и Эворы и тексты их, в том числе и в тех пассажах, которые посвящены интересующей нас теме, достаточно близки друг к другу, чтобы позволить говорить о сложившейся формуле. Несколько особняком стоит форал Жункейры, сведения которого не только обширнее, но и содержательнее остальных.

При всем своем лаконизме памятники дают возможность представить, за какие преступления обвиняемые присуждались к этой мере наказания. Термин homicida, которым форалы оперируют для определения того, кто оказывается "вне закона"» первоначально, как это явствует из этимологии, обозначал человека, который совершил убийство. С течением времени понятие homicidium стало трактоваться достаточно широко, покрывая собою любое крупное преступление.

Согласно данным форалов, далеко не всегда преступление, на- шанное homicidium, влекло за собой объявление "вне закона". В одних поселениях homicidia et raussum должны были пресекаться уплатой больших (до 500 солидов) штрафов, как правило, в пользу сеньора земли, королевского наместника или королевского должностного лица; в других уплата штрафа составляла лишь часть наказания и не снимала необходимости объявления преступника "вне закона'1: 'Кто <гужую дочь умыкнет против ее воли» пусть уплатит... 300 солидов и изыдет как убийца"111. Свидетельства того же мы встречаем и в документах этого времени11.

Но, что бы ни скрывалось под этими терминами, для нас важно выяснить значение самого акта объявления "вне закона" для того сообщества. которое предпринимает такой шаг. Краткие, скупые фра- !Ы форалов не позволяют в должной мере оценить участие городской общины в процессе осуждения и уж тем более представить себе отношение ее членов и их "практические" действия во время подготовки и после вынесения ''приговора*'.

В попытках понять, насколько единой была община перед лицом преступника, в определенном смысле нам может помочь и упоминание concilium/concelho. Термин этот весьма многозначен и включает в свое смысловое поле, иногда в одном и том же памятнике, такие понятия, как собрание горожан, городской совет, трибу- нал, т.е. судей, собравшихся для слушания дела, или членов городского совета с судейскими полномочиями13. В зависимости от значения соответственно колеблется и степень участия горожан в процессе отвержения преступника.

Среди скупых и однообразных упоминаний ситуации объявления "вне закона" обращает на себя внимание текст форала Вальель- яш и сходного с ним форала Гуарды, Кроме обычных пассажей о homicidium, raussum, filia aliena, эти тексты содержат описание ситуации неудовлетворенности истца решением суда. Фрагмент настолько интересен, что позволю себе привести его целиком: "Et homo de Aguarda qui fideiussores dare volueril pro intencione de qua eum inqui- etaverint, et dederit llos homines fideiussores et ipse sit tercius, si ille qui eum inquietaverit voluerit recipere fideiussores el cum postea mactaverit, tolum concilium pectet homicidium suis parentibus1,14.

Итак, согласно форалам, если кто-либо выступает по отношению к жителю поселения, например, Гуарды, с иском, очевидно, подразумевающим преступление типа homicidium (в этом отрывке форала мы не находим слов homicida, inimicus, inimicitia, но по смыслу описываемого происходящего ясно, что речь идет о преступлении этого уровня), гуардианец может выставить двоих поручителей, а сам выступит третьим.

Сразу оговорюсь, в рукописях форала Гуарды существуют разночтения: во фразе ltsi ille qui eum inquietaverit voiuerit recipere fideiussores" вместо voluerit читается noluerit. Именно этот вариант приняли публикаторы форала в издании документации правления Саншу I15. В форале Вальельяш 1188 г. этот фрагмент выглядит таким образом: "et ille поп quesierit colligere fiador",f\ что заставляет предположить справедливость второй версии. Эта поправка кардинальным образом меняет позицию истца и отношение к нему закона; она снимает противоречие между первоначальным его согласием принять поручителей и последующим, немотивированным актом мести. Показательно, что форалы не предлагают никаких санкций по отношению к убийце, видимо, этот поступок расценивается как "законное" возмездие.

Привлекает внимание в этой ситуации и то, что за истцом признается право не согласиться с исходом судебной процедуры (не забудем, что в конце XII в. имеет место состязательный процесс, и за судом лишь оценка веса доказательств или клятв), т,е. истец и после суда может продолжать считать себя пребывающим в состоянии "враждьГ.

Однако для нашей темы интересны главным образом те обязательства. которые берет на себя в этом случае городская община, или concilium как ее воплощение. Если принять как гипотезу, что общая схема процедуры возбуждения иска по поводу тяжких преступлений приложима и к сфере действия форалов, с которыми мы имеем дело, и истец после подачи им жалобы был взят конселью под покровительство и защиту, а поручители ответчика, исходя из текста форала, были им приняты, роль конселью в ходе тяжбы оказывается достаточно велика. Потому велика и степень ответственности: в случае мести именно конселью - totum concilium - выплачивает вергельд родственникам убитого.

Этот краткий и, казалось бы. не очень информативный отрывок впитал в себя и проявил несколько более или менее выраженных юридических понятий, представлений и, если можно так сказать, ощущений. Это прежде всего подспудное признание возможности судебной ошибки - явления, существовавшего на практике, признаваемого юридической теорией, но "нелюбимого" форалами и обычным правом вообще, - черта правового сознания, которую нельзя не отметить. Еще важнее отчетливое осознание коллективной ответственности, какую бы трактовку термина concilium не принять. Более того, действия конселью, предписываемые форалом, отражают стремление не только добиться справедливости, но и уладить дело, т.е. стремление к главной цели общинного (в широком смысле слова) суда, состоящей в спокойствии и порядке в сообществе (и в мироздании)17. А это становится возможным потому, что закон переносит внимание с наказания, с преступника на ситуацию, воспринимаемую как требующую совместного решения и консолидации, что особенно важно с точки зрения социализации.

В то же время сказанное позволяет предположить, что в эпоху форалов творцам права объявление "вне закона" в значительной степени представляется средством удаления из сообщества "паршивой овцы", т.е. погашения конфликта, может быть, в большей степени. чем наказанием/карой.

Форал Гуарды, как и другие этого рода, содержит еще одно установление, могущее пролить свет на положение тех, кто оказался "вне закона", и на отношение к ним.

В нашем сознании даже сегодня безотчетно присутствует представление о жесткой зависимости существования "в законе" и существования вообще - своего рода атавизм эпохи изгоев и извергов; как правило, мы не задаемся вопросом о том, как длит свою жизнь человек после лишения его юридических прав. Выдавленный из социума, преступник уже не представляет для него опасности и по- тому не интересует его. Возникающая в момент преступления оппозиция "сообщество-преступник" перестает существовать. Однако это справедливо лишь для данного сообщества. Если же иметь в виду более крупные по отношению к данной общности, вопрос этот (и оппозиция) остается: в сущности, он и возникает уже после приговора, когда преступник оказывается вне малого сообщества. И мы имеем тому свидетельства в наших памятниках. Так, в частности, форал Гуарды рассказывает о том, что может стать с извергом после ухода из родного города. Приведу отрывок, частично уже цитированный выше: "И люди, которые вышли из своих земель из-за убийства, или насилия над женщиной, или другой любой вины, если только не те, кто увел чужую жену, и сделался вассалом какого-либо человека из Гуарды, пусть будет свободен и защищен правом Гуарды"18.

Огромную роль в понимании этой нормы играет присутствие термина vassalus. Как бы мы ни трактовали его: как форму военно- феодальных связей или как форму зависимости вообще (представляется, что контекст оправдывает именно последнюю версию) - мы видим, что "паршивая овца" все-таки имеет возможность общаться, состоять в услужении, а значит, быть включенной в некие сообщества. Более того, эта возможность гарантирована правом. С другой стороны, не менее важна роль трактовки термина liber. Контекст заставляет предположить, что смысл его - "свободен от преступления". И тогда в целом включенность бывшего преступника в новое сообщество обеспечивается на условиях исходного неполноправия зависимого человека и гарантируется правом ему лишь как таковому. Морально-религиозная оценка преступления, видимо, отходит на второй план, на первый выступают прагматические соображения о сохранении человеческих ресурсов.

Существование подобных установок находит подтверждение и в других форалах и фуэро, хотя и в иной форме. Я имею в виду хорошо известные установления, столь характерные для христианских королевств Пиренейского полуосгрова в эпоху Реконкисты, разрешавшие преступникам селиться на территории действия данной жалованной грамоты, а поселениям - принимать их в качестве свободных полнонравных людей19. Считается, что они были выражением королевской политики, непосредственно вытекавшей из Реконкисты, необходимости заселения новых земель и т.д., и чаще всего жаловались королем в качестве привилегии городам приграничных земель, в частности Эстремадуры. Сейчас мы вычленяем эту норму как королевскую привилегию; и в те столетия городом, городской общиной она восприни- малсь именно как таковая. Более того, если отношения по поводу объявления "вне закона" в сфере обычного права заканчивались ли- бо с приговором, либо с убийством изверга за стенами города, то теперь вмешательство королевской власти продлевает его "законное" существование, как бы дотягивая его на другую сторону вне- или не правового поля и вновь втягивая в правовое пространство.

Позволю себе небольшое отступление, чтобы предложить вниманию читателя фрагмент правового памятника, совпадающего по типу с нашими форалами и близкого но времени, - фуэро Паленсии 1180 г., в качестве яркой иллюстрации сходного явления: "Всякий человек из Паленсии. будь то пехотинец, будь то рыцарь, вне Паленсии может иметь любого, какого пожелает, господина; и если его господин будет в состоянии войны... с людьми Паленсии и прийдет, чтобы лишить их имущества, вне города пусть воюет вместе со своим господином против Паленсии весь день и грабит ее, а когда захочет, пусть без опаски идет в свой дом; а от награбленного и добычи, которую получит вместе со своим господином, ту часть, которую получит отсюда (из Паленсии. - О.В.), пусть отдаст своим соседям (vicinis suis, т.е. со- горожанам. - О.В.). И если во время боя или грабежа, которые он содеет вместе со своим господином, будет убит человек из Паленсии, он (т.е. вассал OS.) да не будет [считаться] врагом [общины Паленсии]... и если он ...там будет убит людьми Паленсии, никто из Паленсии пусть из-за этого не станет врагом''20.

Описываемая в этом установлении фуэро ситуация имеет с объявлением "вне закона" одну общую черту - изъятие члена городской общности из действия привычных правовых отношений. Совершенно очевидно, что эта норма, несомненно, своего рода привилегия жителей Паленсии, является попыткой урегулировать внутригородские, горизонтальные связи и накладывающиеся на них связи вассального типа, вертикальные.

Так и в ином, но сходном случае, в форале Гуарды, происходит тот же процесс изъятия из действия законов; разница в субъекте и мотивировке этого процесса, суть же одна. Но ведь в том и другом случае тексты установлений оказываются результатом изменения правовых представлении: меняется понимание того, что есть преступление, размывается прежняя норма или обычай. Позволю себе предположить, что несмотря на усилия "законодателя" в фуэро Паленсии, при возникновении описанной конфликтной ситуации страдать будут, видимо, соседские, горизонтальные связи. Таким же образом, очевидно, и включение в состав городского сообщества преступников, особенно на условиях фуэро Эстремадуры, должно было менять как моральный, и психологический климат в городе, так и отношение к норме (по крайней мере, к старой) и отношения внутри сообщества11'. В ХІП-XIV вв. продолжается вмешательство королевской власти в правовую сферу жизни общностей разного характера и уровня и эволюция нормы "вне закона". Короли неоднократно издавали законы» ограничивавшие действие этого обычая. Параллельно королевское законодательство подчеркивало тяжесть преступления aleivosia иротив короля. Наконец, правовой инструмент был использован ею совершенно по-новому с начала XIV в. В это время, как показали исследования португальских историков, для укрепления и защиты границ в приграничных местностях создавались так называемые coutos, округа с особым правовым режимом, которые заселялись homiziados - лицами, осужденными за тяжкие преступления (из их числа исключались разные виды "предательства"). С начала XIV по XVI в. было создано более шести десятков таких округов. Поселенцы не имели права покидать их вообще либо могли выезжать на определенное время года по особой грамоте; они могли иметь семью, работать. Города по петициям запрашивали и получали от короля десятки таких осужденных, нередко из-за этого вступая в конфликты друг с другом22.

Итак, в ХП-ХШ вв. и позже понятие "вне закона" претерпевает глубокую внутреннюю трансформацию. Несомненно, ключевая роль в этом процессе принадлежит королевской власти и королевскому законодательству. В то же время происходит изменение характера разрешения конфликта и природы противостояния преступника и общности. Малые сообщества стремились удалить за пределы своих границ (в том числе и физических - "de toto suo termino") преступника как потенциальную причину продолжения конфликта. В масштабах макросоциума (например, королевство) эта проблема не могла быть решена тем же способом (кроме aleivosia, всегда каравшейся изгнанием либо казнью), и потому конфликтная ситуация частично снималась путем градации полноправия, сохраняясь тем самым в недрах сообщества. Эволюция состояния вне закона привела к тому, что оно в меньшей степени стало восприниматься правом как антитеза нормального состояния индивида и соответственно в потенции могла вызвать размывание оппозиции "сообщество-преступник". Однако при изучении этой проблемы следует учитывать не только положение "вне закона", но и другие юридические представления. 4

Форал Гувейи 1186 г. // DS. N 7. См. также другие форалы 80-х годов XII в. - начала XIII в, 5

Не имея возможности в данном случае вдаваться в подробности, все же отмечу, что употребление глагола ехіге в правовых памятниках требует особого исследования. Его исходное значение позволяет использовать его в разнообразных формулах и вкладывать в него разные смыслы, в том числе изъятия из действия закона как привилегии либо освобождения от платежей или пгграфов. См., например: PMH. Leges. Р. 470: exeat de calumpnia и другие подобные выражения. 6

Caetano М. Op. cit. Р. 250-251. 7

DS. N 7, 137, 78. PMH. Leges el consuetudines. P. 456, 467, 495, 508, 521 et ss.

p DS. N 7K, 137; PMH. Leges et consuetudines. P. 469: Caetano M. Op. cit. P. 251.

g PMH. Leges et consuetudines. P. 509.

1(1 Ibid. P. 468. 508. 11

DMP. Doeumentos particulates. Т. Ш. N 353, 369. 12

DS. N 137.

^ См.: Caetano M. Op. cit. P. 219-220.

14 PMH. Leges et consuetudines. P. 510. DS. N 121. 16

PMH. Leges et consuetudines. P. 470. 17

Martins P. Historia do direito portugues. Lisboa, 1931. P. 7-8; Santos B.de Sousa. О discurso e о podcr. Ensaio sobre a sociologia da rettirica juridica. Coimbra, 1980. P. 27-29; Cianchy M. Lei e amor na Idade Media // Justi^a e litigiosidade: historia e prospective. Lisboa, 1993. P. 141-142, 152. 18

PMH. Leges et consuctudines. P. 5(19.

^ См. пример фуэро Леона в кн: Социально-политическое развитие стран Пиренейского полуострова при феодализме. М.. 1985.

20 Documentacion de la catedral de Palencia < 1035-1247). Burgos, 1986. P. 176.

2J Dillard H, Daughters of the Reconquest. Oxford, 1988. P. 5, 86.

22 См.: Baqnero Moreno H.C. Os municipios Portugueses nos seculos XIV-XVI. Lisboa, 1986: Carvalho S.L. Cidades mcdicvais portuguesas. Lisboa. 1989.