15.4. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ РЕКЛАМА

Согласно ст.

Недобросовестная реклама не включена в число составов правонарушений, признаваемых недобросовестной конкуренцией Законом «О защите от недобросовестной конкуренции». Однако учитывая ее определение и не исчерпывающий перечень видов правонарушений, признаваемых недобросовестной конкуренцией, недобросовестная реклама подпадает под общее понятие недобросовестной конкуренции. Различие в законодательной формулировке заключается в том, что ст.1 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции» не связывает недобросовестную конкуренцию с возможностью причинения или причинением убытков конкурентам, в то время как ст.1 Закона «О рекламе» предусматривает возможность причинения ущерба лицам, государству или обществу в качестве необходимого элемента состава правонарушения, признаваемого недобросовестной рекламой.

Недобросовестной является реклама, которая нарушает общие требования к ней, в частности общие ограничения относительно рекламы, предусмотренные в ч.1 ст.8 Закона Украины «О рекламе».

Недобросовестной может быть также признана реклама, которая нарушает содержащиеся в Законе «О рекламе» специальные требования, например, касающиеся рекламы лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации, табачных изделий и алкогольных напитков, оружия, услуг, связанных с привлечением денежных средств населения, ценных бумаг (ст.ст.21-25 Закона).

Так, в своих рекламных объявлениях, заказанных в редакциях газет «Донбасс» и РИА «Комсомольская правда»—Донбасс» предприниматель А.

Как свидетельствует вывод специалистов Управления охраны здоровья Донецкой облгосадминистрации, стопроцентное излечение от алкоголизма никто не может гарантировать. Следовательно, реклама о полном излечении от алкоголизма содержит неправдивые сведения относительно услуг, которые предоставляются. Реклама не содержала сведений о наличии лицензии Министерства охраны здоровья В ходе расследования выяснилось, что А. осуществлял медицинскую практику, не имея специального медицинского образования и лицензии на право заниматься предпринимательской деятельностью в области охраны здоровья.

Действия предпринимателя А., редакций газет «Донбасс» и РИА «Комсомольская правда» —Донбасс» были квалифицированы как недобросовестная реклама. Нарушение было прекращено. Редакции газет были оштрафованы. Материалы относительно А. по признакам нарушения ст. 143 УК Украины были переданы в правоохранительные органы.

Недобросовестной и запрещенной следует считать рекламу, которая в любой форме содержит утверждения, информацию или представления, являющиеся ложными и способными ввести в заблуждение, если они касаются существования, природы, композиции, существенных свойств, содержания или вида действий; вида, происхождения, качества, способа и времени производства продукции, преимуществ, цены и условий продажи товаров и услуг, на которые ссылается реклама; условий использования и преимуществ, которые ожидаются при использовании; оснований и методов продажи или услуг, содержания обязательств, принимаемых рекламодателем, идентичности, характеристик, умений производителя, рекламодателя или исполнителя услуги.

Так, самыми частыми случаями недобросовестной рекламы мобильных телефонов в Украине являются: заявленные, но не предоставляемые скидки, якобы продаваемые мобильные телефоны за одну копейку или гривну, указанные, но не предоставляемые дополнительные услуги и т.п. Однако те объявления о супердешевых мобильных телефонах, где в сноске мелким шрифтом указано, что такая цена действительна лишь при условии подключения, не подпадают под недобросовестную рекламу [Бизнес.

В Донецкое территориальное отделение Антимонопольного комитета Украины обратилось областное управление по делам о защите прав потребителей с заявлением о том. что малое частное предприятие «И.» на канале местного телевидения ЗАО «Ассоциация спутникового кабельного и эфирного телевидения Донецкой области» «Аскет» (7x7) незаконно рекламирует туристическую деятельность.

В ходе рассмотрения дела выяснилось, что лицензионная комиссия государственного комитета Украины по туризму приостановила действие ранее выданной лицензии МЧП «И.» на право осуществления иностранного, внутреннего и зарубежного туризма, о чем сообщила МЧП «К», Генеральное агентство по туризму в Донецкой области, государственную налоговую инспекцию г. Донецка.

Приостановление действия лицензии означает запрет для этого предпринимателя осуществлять туристическую деятельность и рекламировать ее. Несмотря на это, МЧП «И.» по договорам с телекомпанией ЗАО «АСКЕТ» (7x7) в течение нескольких последующих месяцев продолжало рекламировать свои туристические услуги, скрывая факт приостановления действия лицензии.

Действия МЧП «И.» по заказу и размещению рекламы, которая не отвечает требованиям законодательства, была квалифицирована как недобросовестная реклама.

Закон не требует, чтобы недобросовестная реклама действительно ввела в заблуждение потребителей. Достаточно, чтобы реклама была способна ввести потребителей рекламы в заблуждение. Рекламу следует считать вводящей в обман, если она вызывает у потребителей ожидания, которые рекламируемый товар не способен удовлетворить. Важное значение имеет вопрос о том, кто несет бремя доказывания правдивости рекламы. От рекламодателей требуются доказательства правдивости информации, а истец должен доказать, что его ожидания не могут быть достигнуты.

Реклама является вводящей в заблуждение, только если она касается конкретных деталей. Заявления общего характера, например, о влиянии парфюмерии на представителей противоположного пола, не имеют такого специального содержания, и поэтому они не охватываются запретом.

Недобросовестная реклама — одно из самых распространенных нарушений, признаваемых недобросовестной конкуренцией.

Несанкционированная рассылка коммерческой рекламы по электронной почте стала настолько большой проблемой в США, что Конгресс США разрабатывает специальное законодательство, призванное защитить пользователей Интернета. Палата представителей США еще летам приняла Закон «О неправомерной рассылке коммерческой рекламы по электронной почте», согласно которому спамер может быть оштрафован на $500 за каждое отправленное письмо, а единовременный штраф достигает $150 тыс. С кампаниями, рассылающими надоедливые электронные письма, будет бороться Федеральная торговая палата США [Бизнес. — 2000.—№51, —С.51].

Иногда в практике Украины неправильно толкуется понятие «недобросовестная реклама».

Так, весной 2000 года кампания TOPRAL (ЧП «Коровин») установила рекламный щит, указывающий направление движения к ее выставочному залу. На щите была изображена стрелка и сделана надпись: «В двух шагах!». В августе кампания получила письмо из Харьковского областного управления по делам загциты прав потребителей, в котором компания обвинялась в нарушении ст. 10 Закона «О рекламе» (недобросовестная реклама). Суть претензии заключалась в том, что на щите было написано «в двух шагах», а на самом дезе расстояние составляло 150 метров.

Сотрудник кампании сообщила, что выражение «в двух шагах» является фразеологизмам, имеющим значение «поблизости», «недалеко». Подтверждение этому было найдено в Словаре фразеологических синонимов русского языка под ред.

Однако в Управлении, назвав письмо «смешным» и «беллетристикой», сказали, что фразеологизмы нужно брать в кавычки (хотя в русском языке такого правила нет); было вынесено решение о наюжении штрафа в размере 3 218,6 грн.

Компания обратилась в юридическую фирму, которая направила иск в арбитражный суд. Суд признал спорную фразу фразеологизмом и указал ответчику, что по Закону «О рекламе» приемы и специальные эффекты, имеющие целью привлечь внимание и при этом не создающие неправильного понимания потребителями таких приемов, не считаются недобросовестной рекламой.

Поэтому решение Управления о наложении штрафа было признано недействительным. Суд также обязал Управление заплатить в пользу ЧП «Коровин» 85 грн госпошлины [Бизнес. — 2001. — № 4. — С. 43].