13.5. КОНТРОЛЬ ЗА КОНЦЕНТРАЦИЕЙ СУБЪЕКТОВ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ

В отличие от ранее действовавшего законодательства, в котором контроль за экономической концентрацией был предусмотрен лишь на уровне подзаконных, в основном ведомственных, нормативно-правовых актов, раздел V Закона «О защите экономической конкуренции» предусматривает основные положения такого контроля.

В частности, в Законе определено понятие концентрации субъектов хозяйствования, названы участники концентрации, определены случаи, в которых необходимо получение разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования, а также основания предоставления разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования.

Органы Антимонопольного комитета Украины осуществляют государственный контроль за концентрацией субъектов хозяйствования (далее — концентрация) с целью предотвращения монополизации товарных рынков, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением, ограничения конкуренции.

Согласно ст.22 Закона концентрацией признается: 1)

слияние субъектов хозяйствования или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому; 2)

приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования либо частями субъектов хозяйствования, в частности путем:

а) непосредственного или опосредствованного приобретения, приобретения в собственность иным способом активов в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, получения в управление, аренду, лизинг, концессию или приобретения другим способом права пользования активами в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, в том числе приобретения активов субъекта хозяйствования, которое ликвидируется;

б) назначения или избрания на должность руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, другого надзорного либо исполнительного органа субъекта хозяйствования лица, которое уже занимает одну либо несколько из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, или создания ситуации, при которой больше половины должностей членов наблюдательного совета, правления, других надзорных либо исполнительных органов двух или более субъектов хозяйствования занимают одни и те же лица;

в) создания субъекта хозяйствования двумя и более субъектами хозяйствования, который длительный период будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, и при этом указанное создание не приводит к координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавшими этот субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования; 3)

непосредственное или опосредованное приобретение, приобретение в собственность иным способом или получение в управление долей (акций, паев), что обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.

Наряду с перечислением действий, признаваемых концентрацией, Закон указывает те действия, которые не считаются концентрацией:

1) создание субъекта хозяйствования, целью либо в результате создания которого осуществляется координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавшими указанный субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования.

приобретение долей (акций, паев) субъекта хозяйствования лицом, основным видом деятельности которого является проведение финансовых операций или операций с ценными бумагами, если это приобретение осуществляется с целью их последующей перепродажи при условии, что указанное лицо не принимает участия в голосовании в высшем органе или других органах управления субъекта хозяйствования. В таком случае последующая перепродажа должна быть осуществлена в течение одного года со дня приобретения долей (акций, паев). По ходатайству указанных лиц с обоснованием о невозможности осуществления последующей перепродажи органы Антимонопольного комитета Украины могут принять решение о продлении этого срока; 3)

действия, которые осуществляются между субъектами хозяйствования, связанными отношениями контроля, в случаях, предусмотренных частью второй настоящей статьи, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения Антимонопольного комитета Украины, если необходимость получения такого разрешения предусмотрена законом; 4)

приобретение контроля над субъектом хозяйствования или его частью, в том числе благодаря праву управления и распоряжения его имуществом арбитражным управляющим, служебным или должностным лицом органа государственной власти.

Как видно, понятие «контроль» является исходным для определения экономической концентрации. В Законе это понятие имеет широкое значение: контроль — решающее влияние одного или нескольких связанных юридических и/или физических лиц на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования либо его части, осуществляемое непосредственно или через других лиц, в частности благодаря: праву собственности или пользования всеми активами либо их значительной частью; праву, обеспечивающему решающее влияние на формирование состава, результаты голосования и решения органов управления субъекта хозяйствования; заключению договоров и контрактов, дающих возможность определять условия хозяйственной деятельности, давать обязательные к выполнению указания или выполнять функции органа управления субъекта хозяйствования; замещению должности руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, другого надзорного либо исполнительного органа субъекта хозяйствования лицом, уже занимающим одну или несколько из указанных должностей в других субъектах хозяйствования; занятию больше половины должностей членов наблюдательного совета, правления, других надзорных либо исполнительных органов субъекта хозяйствования лицами, уже занимающими одну или несколько из указанных должностей в другом субъекте хозяйствования.

Согласно ст.23 Закона участниками концентрации признаются: субъекты хозяйствования, в отношении которых осуществляется или должно осуществиться слияние, присоединение;

субъекты хозяйствования, которые приобретают или намерены приобрести контроль над субъектом хозяйствования, либо субъекты хозяйствования, в отношении которых приобретается или должен быть приобретен контроль;

субъекты хозяйствования, активы (имущество), доли (акции, паи) которых приобретаются в собственность, получаются в управление (пользование), аренду, лизинг, концессию или должны быть приобретены, и их покупатели (получатели), приобретатели;

субъекты хозяйствования, которые являются или намерены стать учредителями (участниками) вновь создаваемого субъекта хозяйствования. В случае, если одним из учредителей является орган исполнительной власти, орган местного самоуправления, орган административно-хозяйственного управления и контроля, участником концентрации считается также субъект хозяйствования, активы (имущество), доли (акции, паи) которого вносятся в уставный фонд вновь создаваемого субъекта хозяйствования;

физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации, указанными в абзацах 2-5, отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц согласно ст. 1 Закона единым субъектом хозяйствования.

Не во всех случаях концентрация субъектов хозяйствования требует получения согласия органов Антимонопольного комитета Украины.

Ст. 24 Закона называет случаи, в которых необходимо получение разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования.

Концентрация может быть осуществлена лишь при условии предварительного получения разрешения Антимонопольного комитета Украины или административной коллегии Антимонопольного комитета Украины:

в случаях, предусмотренных ч.

стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за границей, не менее чем у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро, определенную по курсу Национального банка Украины, действовавшему в последний день финансового года у каждого, и стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро, определенную по курсу Национального банка Украины, действовавшему в последний день финансового года.

При расчете объемов реализации товаров участников концентрации используется сумма дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за вычетом суммы налога на добавленную стоимость, акцизного сбора, других налогов или сборов, базой для налогообложения у которых является оборот за последний финансовый отчетный год, предшествовавший подаче заявления. Средства, полученные от реализации товаров в пределах одной группы субъектов хозяйствования, связанных отношениями контроля, если такой учет ведется, не учитываются.

Если участниками концентрации выступают коммерческие банки, для расчета стоимости активов и объемов реализации используется десятая часть стоимости активов коммерческого банка. В случаях, если участниками концентрации являются страховики, для расчета стоимости активов страховика используется сумма нетгоактивов, а для расчета объемов реализации товаров — сумма доходов от страховой деятельности, определенных в соответствии с законодательством Украины о страховой деятельности.

Порядок исчисления пороговых показателей, используемых для целей этой статьи, а также его особенности относительно отдельных категорий субъектов хозяйствования устанавливаются Антимонопольным комитетом Украины.

Концентрация, требующая разрешения в соответствии с ч.

В ст.25 Закона названы основания предоставления разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования. Антимонопольный комитет Украины или административная коллегия Антимонопольного комитета Украины предоставляют разрешение на концентрацию в случае, если она не приводит к монополизации или существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в большей его части.

Кабинет Министров Украины может разрешить концентрацию, на осуществление которой Антимонопольный комитет Украины не предоставил разрешения как на не соответствующую условиям части первой настоящей статьи, если положительный эффект для общественных интересов указанной концентрации превосходит отрицательные последствия ограничения конкуренции. Разрешение в этом случае не может быть предоставлено, если ограничения конкуренции, обусловленные концентрацией: не являются необходимыми для достижения цели концентрации; представляют угрозу системе рыночной экономики. Положение о порядке представления заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение о концентрации) утверждено распоряжением Антимонопольного комитета Украины от 19.02.2002 г. № 33-р.

Каждый раз при создании, реорганизации (слиянии, присоединении) хозяйствующих субъектов (далее указанные преобразования именуются слияниями) структура рынка изменяется, а при определенных условиях указанные действия могут привести к его монополизации. Именно поэто- му Антимонопольный комитет Украины внимательно анализирует эффекты слияния, их возможные последствия для конкуренции, учитывая как положительные, так и отрицательные стороны этого явления. Концентрация материальных, финансовых и человеческих ресурсов может содействовать более эффективному их использованию, удешевлению производства продукции.

Развертывание процессов приватизации, привлечение иностранных инвестиций, развитие частного предпринимательства обусловили необходимость расширения сферы государственного контроля на все виды действий, которые могут привести к монополизации рынков, и на хозяйствующие субъекты всех организационно-правовых форм, всех форм собственности.

Любая значительная по своему объему экономическая концентрация, в результате которой один предприниматель прямо или опосредованно приобретает решающее влияние на хозяйственную деятельность другого предпринимателя, требует получения согласия на такие действия органов Антимонопольного комитета. Кроме того, Комитет обладает надежными средствами в случае неисполнения установленного порядка восстановить первоначальное положение, если конкуренции был причинен ущерб.

Контроль за экономической концентрацией, целью которого является противодействие монополизации рынков, злоупотреблению доминирующим положением и ограничению конкуренции, является приоритетным направлением деятельности Антимонопольного комитета Украины.

Для осуществления действенного контроля за экономической концентрацией, пресечения нарушений антимонопольного законодательства в нормативно-правовых актах, регламентирующих этот процесс, предусмотрено несколько охранительно-правовых мер воздействия.

Одной из них является отказ органов Антимонопольного комитета в предоставлении согласия на экономическую концентрацию. Такой отказ нередко применяется в практике Антимонопольного комитета Украины.

Так, Антимонопольным комитетом было отказано в предоставлении согласия на создание объединения государственных предприятий «Укрсуд- рем». Это было сделано на основании изучения рынка судоремонтных работ, кооперативных и технологических связей между судоремонтными заводами, соответствия учредительных документов действующему законодательству, а также заключения независимых экспертов, согласно которому создание такого объединения привело бы к монополизации рынка судоремонтных работ [Антимонопольный комитет Украины. Годовой отчет, 1994. —С. 16].

Характерным делам было дело о создании Гэсударственной холдинговой компании «Укрсельхозмаиісервис» на базе Украинской национальной компании «УкрсельхоХмаїи», в состав которой предлагалось включить 106 предприятий сельскохозяйственного машиностроения, то есть почти всех производителей отрасли. Антимонопольный комитет не мог согласиться с монополизацией важной для обеспечения развития агропромышленного комплекса отрасли и отказал в предоставлении согласия на создание такой компании. Вместе с тем, Комитетом были поддержаны предложения Минмашпрома Украины относительно создания нескольких крупных холдинговых компаний по производству самоходных сельхозмашин (тракторов, комбайнов). В дальнейшем, с учетом требований Комитета, 27 предприятий отрасли обратились за получением согласия на создание акционерного общества закрытого типа «Укрсельхозмаш». Не видя угрозы для конкуренции, на этот раз Комитет дал согласие на создание общества. При этом была также ликвидирована организационная структура монопольного типа «Укрсельхозмаш» [Антимонопольний комітет України. Річний звіт, 1995. — С. 32-33].

При рассмотрении заявлений и дел об экономической концентрации органы Комитета исходят из того, что согласие на осуществление концентрации может быть предоставлено, если это не приводит к монополизации товарных рынков, то есть созданию монопольного образования или значительного усиления монопольного положения участников концентрации.

Согласие на концентрацию органами Комитета предоставлялось преимущественно в случаях создания: объединений, которые являются вертикально интегрированными структурами; ассоциаций, которые не ограничивают конкуренцию на товарных рынках, вместо структур монопольного типа; объединений, создание которых не приведет к появлению монопольных образований и не создаст угрозы конкуренции на соответствующих товарных рынках.

В отдельных случаях, руководствуясь полномочиями, предусмотренными ст. 8 Закона «Об Антимонопольном комитете Украины», Комитет давал согласие на экономическую концентрацию, которая приводила к монополизации определенных товарных рынков, если выигрыш для общественных интересов перевешивал негативные последствия ограничения конкуренции. В частности, они касались создания ассоциации «Ядерный страховой пул Украины» и корпорации «Содружество» [Антимонопольний, комітет України. Річний звіт, 1996. — С. 27-28].

Так, в Антимонопольный комитет поступило заявление о предоставлении согласия на создание ассоциации «Ядерный страховой пул Украины». Целью ассоциации является координация деятельности ее участников в сфере страхования ядерных рисков, связанных с производством, эксплуатацией, сохранением или транспортировкой радиоактивных материалов. В ходе рассмотрения заявления было выявлено, что созданная ассоциация может занять монопольное положение на рынке страхования ядерных рисков. Вместе с тем, ее создание обеспечит координацию действий учредителей по аккумулированию средств на выплату страховых сумм и осуществление превентивных мер для повышения безопасности ядерной про- мышленности Украины. Кроме того, создание указанной ассоциации будет содействовать сострахованию при разделе больших ядерных рисков, поможет в реализации Венской конвенции «О гражданской ответственности за ядерный ущерб», к которой Украина присоединилась 12 июля 1996 года. В процессе рассмотрения заявления в учредительные документы ассоциации по требованию Комитета были внесены изменения, которые ограничили возможность осуществления ассоциацией координации деятельности ее участников на других сегментах рынков страхования. Взвесив негативные и позитивные последствия создания ассоциации «Ядерный страховой пул Украины», Комитет пришел к выводу, что это позволит получить выигрыш для общественных интересов, который превышает негативный эффект от ограничения конкуренции на общегосударственном рынке страхования ядерных рисков, и своим распоряжением дал согласие [Антимонопольно комітет України. Річний звіт, 1996. — С. 94].

Антимонопольный комитет Украины отказал в создании на базе корпорации «Укрстрой» холдинговой компании, которая включала бы все 902 подчиненных корпорации предприятия, поскольку эта корпорация выполняет 35 видов подрядных работ и в десяти из них занимает монопольное положение с долей на соответствующих рынках от 90 до J 00 процентов. Было учтено и то, что отрасль строительства, имеющая мощный потенциал для развития наиболее широкой конкуренции (в строительном комплексе работает около 2 500 предприятий) не может его полностью реализовать из-за наличия созданных решениями правительства государственных организационных структур монопольного типа — концернов и корпораций, которым делегированы функции управления имуществом подчиненных предприятий и организаций (в том числе упомянутая корпорация). Вместе с тем Антимонопольный комитет счел возможным создание холдинговой компании на базе не более 270 предприятий, исходя из требований, что ее доля на рынках соответствующих строительных работ не будет превышать 35 процентов [Антимонопольный комитет Украины. Годовой отчет, 1994. — С. 12].

Процедурное регулирование рассмотрения заявлений и дел о предоставлении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования содержится в разделе VI Закона.

Антимонопольный комитет Украины или административная коллегия Антимонопольного комитета Украины рассматривают заявление о предоставлении разрешения на концентрацию в течение тридцати дней со дня принятия его к рассмотрению соответствующим органом Антимонопольного комитета Украины.

В случае выявления оснований для запрещения концентрации, а также в случае необходимости проведения сложного углубленного исследования или экспертизы соответствующие органы Антимонопольного комитета Украины начинают рассмотрение дела о концентрации, о чем принимается распоряжение и письменно уведомляется лицо, подавшее заявление. Вместе с уведомлением о начале рассмотрения дела присылается перечень информации, которую заявитель должен предоставить для принятия органами Антимонопольного комитета Украины решения по делу.

Срок рассмотрения дела о концентрации не должен превышать трех месяцев.

По результатам рассмотрения дел о концентрации принимается решение:

Антимонопольным комитетом Украины — о предоставлении разрешения на концентрацию; согласовании учредительных документов хозяйственных обществ, объединений или изменений к ним; запрещении концентрации;

административной коллегией Антимонопольного комитета Украины — о предоставлении разрешения на концентрацию; согласовании учредительных документов хозяйственных обществ, объединений или изменений к ним.

Решение органов Антимонопольного комитета Украины о предоставлении разрешения на концентрацию может быть обусловлено выполнением участниками концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние концентрации на конкуренцию. Такие условия и обязательства могут касаться, в частности ограничения по управлению, пользованию или распоряжению имуществом, а также обязательства субъекта хозяйствования осуществить отчуждение имущества.

Концентрация должна быть осуществлена в течение года со дня принятия решения о предоставлении разрешения на концентрацию, если больший срок не определен в решении. Если концентрация в этот срок не осуществлена, участники концентрации должны подать новое заявление о получении разрешения органов Антимонопольного комитета Украины на концентрацию.

За подачу заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию, предоставление заключений в соответствии со ст. 14 и 29 Закона взимается плата в установленных в ч.2 ст.34 Закона размерах.