Проявления свойств неотчуждаемости и (или) непередаваемости и бессрочности охраны нематериальных благ в привязке к отдельным авторским правомочиям в российском и зарубежном праве

Неотчуждаемость. На позиции неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав автора (так же как и всяких личных прав) российское авторское право твердо стояло и до принятия части четвертой ГК. В лучшем случае речь могла идти, по квалификации Е.А. Флейшиц, о перенесении осуществления права, но никак не о передаче другим лицам самого права.

Даже в континентальном зарубежном праве подход к этому вопросу не столь однозначен, но это вовсе не связано с пренебрежением к неимущественным интересам автора. В этой правовой семье "моральные права" автора (будем применительно к зарубежному праву использовать его терминологию) исконно считаются "любимым детищем" и определяющей частью авторско-правового регулирования.

Лучше всего сложившееся положение объясняется монистической концепцией авторского права (которой придерживается, в частности, право Германии). Эта концепция рассматривает все авторские правомочия (и имущественные, и неимущественные) как взаимосвязанные и нераздельные части одного монолитного права ("авторское право предоставляет автору охрану в отношении его интеллектуальной и личной связи со своим произведением, а также в отношении использования своего произведения" - § 11 Закона об авторском праве и смежных правах Германии).

Применительно к "моральным правам" эта идея порождает такую фикцию, как возможность одностороннего "отказа от реализации своего права" (refus, или renonciation), который понимается как частичный отказ от права, или отказ от одного из элементов права, причем только временный. Эта фикция служила и служит во французской и бельгийской судебной практике обоснованием действительности договорных условий о "литературном рабстве", которое помогает успешному писателю стричь купоны со своей популярности и издавать под своим именем произведения, в короткие сроки создаваемые менее удачливыми коллегами, а также "звездам" шоу-бизнеса составлять руками мастеров пера свое жизнеописание. Но если "писатель-призрак" передумал и решает односторонне расторгнуть договор в этой части ("забрать свой отказ назад"), то судебная практика, не колеблясь, признает за ним такое право (дело "Браганс против Мишель де Грес и "Эдисьон Орбан" (1989 г.) и др.).

Обратим внимание, что в приведенных примерах речь шла о возможности частичной передачи не более и не менее чем права авторства, тогда как оно в классической континентальной доктрине считается праматерью всех прочих авторских прав, которыми автор наделяется постольку, поскольку за ним признано именно это правомочие.

Но почему же тогда континентальное право и практика упорно не желают допускать отказ от реализации еще одного известного им "морального" права - права на неприкосновенность произведения (именуемого также "правом на уважение произведения", а иногда, в русле формулировок Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., "правом на защиту репутации автора от изменений и искажений произведения")? Вышеупомянутые фикции в данном случае, как считается, неприменимы.

Конечно, жизнь есть жизнь. Понятно, что практический смысл в приобретении права на неприкосновенность есть лишь у обладателей имущественных прав на использование произведения, - трудно представить, чтобы кто-то захотел приобрести это право исключительно для того, чтобы перекроить чужое литературное произведение или подправить чужой натюрморт (кстати, это имело бы шиканозную направленность и в любом случае расценивалось бы как незаконное). Издательское дело, работа средств массовой информации и функционирование индустрии развлечений в целом застопорились бы, не имей договорные пользователи легальной возможности приспосабливать произведения к специфике использования. И в авторском праве стран континентальной Европы начался поиск обходных (но строго законных) маневров, которые привели бы к желаемому результату.

В законодательстве Германии был предпринят смелый шаг: издатель вправе вносить в произведение изменения, которые являются необходимыми для осуществления его договорных прав (в частности, в которых автор, передавший имущественные права на использование по договору, "по доброй совести не мог бы отказать" - § 39 Закона об авторском праве и смежных правах).

Во Франции запрет обходится за счет перестановки акцентов с личного права на неприкосновенность (не подлежащего ни переходу, ни отказу от реализации) на имущественное право автора на переработку произведения <1>. С юридической точки зрения это ход бесспорно остроумный: автор вправе передать имущественное право другим и разрешить им формально переработать произведение, а фактически адаптировать его. За результатом переработки (которая вообще-то должна вылиться в создание независимого оригинального произведения) следить, кроме автора, никто не будет. Автор вправе предъявить деликтный иск. Но вовсе не обязательно, что он его предъявит на практике (если, конечно, будет материально заинтересован в фактической передаче права).

<1> См.: Dietz Adolf. The Moral Right of the Author: Moral Rights and the Civil Law Countries // Columbia-VLA Journal of Law & the Arts. Vol. 19. N 3 - 4. Spring. Summer 1995. P. 221.

Как видим, потребовались немалые правовые усилия, требующие к тому же незаурядных интеллектуальных способностей. И все это по одной причине: к праву на неприкосновенность произведения на континенте относятся с особой осторожностью.

Есть этому объяснение, и весьма принципиального свойства. Порождает все авторские правомочия право авторства, и в этом его (без всякой иронии) величие. Но то, ради чего, собственно, и была выстроена современная специальная система авторско- правовой охраны, а именно теснейшая связь между творцом и творением, ярче всего высвечивается в праве на неприкосновенность произведения. Дело ведь не в том, чтобы признать за автором права, защищающие его личность, - их нет нужды специально признавать, права человека признаны конституционным правом, а защищаются в том числе общегражданскими способами.

Указанная постановка вопроса содержится, в частности, в работах таких зарубежных юристов, как А. Беренбом, Бейденс, К. Дутрелепон, частично Дж. Гинзбург. Интересно, как иногда такая идея теоретически "подпитывается" и формализуется. Все "моральные" права автора, считают некоторые исследователи <1>, следует разделить на две категории: права "в отношении творца" (право авторства и право опубликования) и права "в отношении самого произведения" (в число которых и должно войти право на неприкосновенность). Понятно, что это фикция, так как бессубъектное право - это нонсенс. Но в этой градации заложена мысль о том, что личность охраняется авторским правом не сама по себе. А еще, как думается, мысль о том, что вопрос о путях отказа от права должен решаться дифференцированно, в зависимости от того, о какой из конкретных категорий идет речь. Связь автора с произведением настолько нерасторжима, что и после утраты физического обладания материальным носителем-оригиналом, и после перехода к другим лицам монополии на использование произведения эта связь не разрывается. А материализована, сконцентрирована эта связь в объекте прав - произведении, и целостность его надо беречь. И самое главное, что эта идея определяла несомненную тенденцию развития зарубежной судебной практики.

<1> См.: Berenboom A. Droit d'auteur. 10-e ed. Bruxelles, 2006. P. 54 - 59.

В российской правовой доктрине эта проблема отнюдь не игнорировалась. Е. А. Флейшиц фактически продемонстрировала ее в динамике.

<1> Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды ВИЮН. Вып. 6. М., 1941. С. 57 и 59.

<2> Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С. 102 - 103.

<3> См.: Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 134; Он же. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Там же. С. 145.

Интересно, что мысль об особенной роли права на неприкосновенность прослеживается даже в англо-американском праве, что довольно неожиданно, принимая во внимание совсем иное понимание в этой правовой семье роли "моральных" прав. Авторское право Великобритании и США покоится на иных, прагматичных ценностях. Первичны здесь имущественные права, и лишь поскольку они признаются за автором, постольку закрепляются за ним и некоторые личные неимущественные права. Собственно, и предусмотрели этот усеченный и при этом срочный вариант "моральных" прав (право авторства и право на неприкосновенность, точнее, право на защиту репутации автора в связи с изменением или искажением произведения) в праве этих стран лишь в результате присоединения к Бернской конвенции 1886 г. (в которой соответствующее положение установлено de iure conventionis). Кстати говоря, уже на этапе наделения автора законными "моральными" правами некоторые американские исследователи (в частности, Г. Хансманн и М. Сантилли, а также М. Барретт) очень зорко подмечают, что априорная степень личной связи произведения с автором и стала обоснованием для установления охраны.

" Моральные" права предусмотрены только в отношении произведений "изобразительного искусства" в широком смысле (visual arts), к числу которых относятся произведения, для создания которых, как явствует, по мнению этих специалистов, из законодательного перечня, требуется большое креативное напряжение, непосредственное личное воздействие и проявление "существенного мастерства" (произведения живописи, графики, скульптуры и др.). При этом "моральные" права охватывают произведения, существующие либо в единственном экземпляре, либо в ограниченном (не свыше 200) числе копий. Произведения же, характеризующиеся значительной степенью информативности (карты, глобусы и т.п.) или требующие при создании усилий многих лиц (аудиовизуальные произведения), из сферы действия "моральных" прав прямо исключены (ст. 101 Закона о правах авторов произведений изобразительного искусства 1990 г.). Если вспомнить предшествующую присоединению к Бернской конвенции правовую ситуацию, то проблески сходной законодательной позиции были видны в Законе штата Калифорния об обеспечении сохранности произведений искусства 1980 г.: в отношении узкого круга объектов (в Законе прямо оговаривалось, что это должны быть произведения "признанного качества") закреплялось одно-единственное "моральное" право. И, что также показательно, было оно не чем иным, как правом на неприкосновенность!

Общий подход к отчуждаемости "моральных" прав в странах англо-американской системы носит чуть менее протекционистский по отношению к автору характер, чем в континентальном праве. Полная уступка (transferability) и здесь не допускается, но возможен отказ от права - waiver (ср.: в континентальном праве - отказ лишь от реализации права). Тесная связь в англо-американской правовой системе материального и процессуального регулирования делает также возможным отказ в форме процессуального ограничения права на возражения - estoppel. Отказ от "морального" права обрастает многочисленными условиями: он должен быть совершен письменно, прямо выражен; должны перечисляться все способы использования, в связи с которыми отказываются от права. Бланкетный отказ от права не признается. В праве Англии последствия отказа автора от права могут быть перенесены на законных наследников пользователя (ст. 87 Закона об авторском праве, промышленных образцах и патентах); хотя американский Закон о правах авторов произведений изобразительного искусства не содержит прямых запретов на этот счет, в праве США все же считается, что отказ может быть совершен только в пользу конкретного лица и последствия его непередаваемы.

Некоторая формальная тонкость регулирования применительно к праву на неприкосновенность заключается в следующем. Отказ от него должен совершаться раздельно от передачи имущественных прав, предполагающих корректировку произведения. Если этого не произошло, то автор презюмируется сохраняющим за собой право на неприкосновенность <1>. Поясним, что поскольку "использование выгод от отказа" требуется в связи с переходом к контрагенту от автора имущественных прав на использование и при этом имущественные права, как было сказано, в англо-американской системе права первичны, то, видимо, таким решением здесь пытаются предотвратить и прямо исключить всякую возможность толкования в судах передачи конкретных имущественных правомочий как подразумеваемого (implied) отказа от права на неприкосновенность. В отношении права авторства подобной уточняющей оговорки право этих стран не содержит.

<1> См.: Hansmann H., Santilli M. Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative Legal and Economic Analysis // The Journal of Legal Studies. Vol. XXXVI (1). January 1997. P. 125.

Как понятно из сказанного выше применительно к обеим правовым семьям, вопрос о возможности отчуждения автором личных неимущественных прав решается, во-первых, в практической привязке к передаче имущественных прав.

В целом такой подход имеет немало объективных оснований. Взаимосвязь и взаимное переплетение личных неимущественных и имущественных прав автора - известный факт. Яркий пример - право на опубликование (в российской терминологии - обнародование). Извлечение прибыли неотделимо от реализации этого права, но глубоко личный аспект отторжения "детища" от своего "родителя" заставляет рассматривать это право как личное неимущественное (искусственно отрывая от него экономический смысл). Если говорить о связи личных неимущественных и имущественных прав, можно привести также любопытную деталь, касающуюся режима "моральных" прав в США: как и имущественные, они подлежат законодательным ограничениям в общественных целях (fair use). В континентальном праве до такой "ассимиляции" не доходят.

Во-вторых, и это главное: правовые схемы фактической передачи "моральных" прав основаны на подчинении ее экономическим интересам самого автора и одновременно на их обеспечении. Причем личный и имущественный интересы автора в процессе фактической передачи понимаются как диалектически взаимосвязанные. Если зарубежное право и находит способы для передачи "моральных" прав, то это происходит с такими оговорками и такими ограничителями, чтобы через реализацию "морального" права позволить автору сохранять контроль за использованием произведения в течение всего периода такого использования. Навсегда сохраняя за собой титул обладателя "моральных" прав в целом, автор "маневрирует" доступными ему по закону способами фактической передачи отдельных элементов таких прав и при этом всегда может вернуть их назад (поскольку передача не является необратимой).

Наконец, в-третьих, с очевидностью прослеживается дифференциация подхода к возможности "передачи" различных "моральных" правомочий. Чем больше затрагивается связь между автором и его произведением, тем большими ограничениями сопровождается "передача". Так что в отношении права на неприкосновенность это сделать труднее всего.

В свете сказанного интересно оценить возможности перехода к другим лицам личных неимущественных авторских прав в России.

Как было сказано, Гражданский кодекс РФ безоговорочно признает в п. 2 ст. 1228 за всеми личными неимущественными правами автора свойство неотчуждаемости и непередаваемости под страхом ничтожности отказа со стороны автора от этих прав. Последнее обстоятельство пресекает всякую практическую возможность отказываться от права до тех пор, пока этот отказ не был бы оспорен в суде. Так что ни о каких фикциях, подобных западноевропейским или американским, речи быть не может. Закон строго стоит на страже интересов автора, даже если тот сам не осознает ценность своих личных неимущественных прав и готов с ними расстаться. В этом отношении мы имеем типично патерналистскую модель регулирования (the weaker party protection).

Есть тут, правда, два "но". Во-первых, речь идет только о невозможности передачи прав inter vivos. Как мы увидим далее, закон вовсе не так бдителен в ситуациях, складывающихся после смерти автора. А во-вторых, не забудем, что далеко не все знакомые континентальному праву "моральные" правомочия автора прямо удостоены в российском праве "титула" личных неимущественных авторских прав. Таким образом, жесткая неотчуждаемость при отсутствии особой оговорки о ней в специальной норме имеет узкую сферу применения и бесспорно придана в России только праву авторства и праву автора на имя.

Право автора на неприкосновенность произведения, предусмотренное в ст. 1266 ГК, имеет в рассматриваемом в этом разделе отношении совершенно иной вес, чем в западноевропейском континентальном праве. Первопричина этого - неопределенность классификации и некоторые особенности юридической техники, использованной в гл. 70 ГК. Поскольку Кодекс не предпринимает прямой классификации этого права, его свойства должны восстанавливаться через индивидуальные характеристики, данные в специальных нормах. Относительно возможности перехода этого права к другим лицам при жизни автора Кодекс умалчивает (для сравнения: о бессрочности права на неприкосновенность он побеспокоился сказать особо в ст. 1267, поместив к тому же это право в одном ряду с такими "записными" личными неимущественными правами автора, как право авторства и право на имя).

Аргументы "в пользу" неотчуждаемости и непередаваемости права на неприкосновенность могут быть связаны с восполнительным применением общегражданской нормы ст. 150 ГК, в п. 1 которой такое свойство признается за личными неимущественными правами.

Но на это могут возразить в том смысле, что в специальных, имеющих преимущество перед ст. 150 при применении, нормах законодатель объединяет рассматриваемое правомочие с правом авторства и правом на неприкосновенность, говоря об их общем свойстве бессрочности охраны нематериального блага (ст. 1267), но не считает возможным прямо перечислить это правомочия в одном с ними ряду в связи со свойством непередаваемости (ст. 1228). Да, право неприкосновенности не имеет имущественного содержания. Но это не значит, что его следует причислять непременно к личным неимущественным правам, ведь есть еще один вид интеллектуальных прав, "готовый принять" это право, - так называемые иные интеллектуальные права, не имеющие в действующем российском праве исчерпывающе единообразных характеристик.

Соответственно, если в практике судов право на неприкосновенность будет признано личным неимущественным правом автора, то возможность передавать его другим лицам будет автоматически заблокирована. Если же нет, то имеется серьезное опасение, что прямых законодательных препятствий для передачи не окажется.

Второе правомочие, не имеющее в российском праве четких рамок регулирования, - это право на обнародование (ст. 1268 ГК). Хотя о неотчуждаемости в тексте этой статьи прямо и не сказано, но, если судить по некоторым юридико-техническим признакам, речь в ней все же идет о жестко личностной привязке данного правомочия. Содержание его составляет возможность автора либо самому осуществить действия по первому предоставлению произведения для всеобщего сведения, либо дать согласие на осуществление таких действий (п. 1 указанной статьи). И далее, в п. 2 устанавливается презумпция дачи такого согласия (т. е. презумпция реализации автором своего права, а не передачи самого права на обнародование) пользователю по договору.

Нельзя проигнорировать тот факт, что в свое время серьезные сомнения по поводу возможности признать за правом автора на обнародование признак непередаваемости высказывал В.А. Дозорцев <1>. Не будем забывать, однако, что статья, в которой излагается такая точка зрения, опубликована в период действия Закона об авторском праве и смежных правах. В тексте ст. 15 этого Закона отсутствовало какое бы то ни было положение, подобное приведенному выше уточнению п. 2 ст. 1268 ГК (позволившему нам склониться скорее в пользу непередаваемости данного права).

<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. С. 137.

Итак, применительно к рассмотренному свойству непередаваемости и неотчуждаемости российский законодатель фактически пошел по контрастному пути регулирования: если речь идет о личном неимущественном праве автора или же о правомочии, в отношении которого такое свойство специально предусмотрено, то они строго непередаваемы inter vivos, и никаких отступлений от этого правила быть не может. Экономические интересы автора бескомпромиссно отсекаются от его личных интересов. Но все остальные правомочия, оказавшиеся "за бортом" прямой классификации, скорее всего, будут рассматриваться в практике судов как передаваемые третьим лицам. И тогда никаких специальных ограничений на переход таких прав, как это происходит в хорошо сбалансированной в данном отношении зарубежной системе регулирования, к сожалению, не предвидится. В этой невольной ловушке оказывается, в частности, право на неприкосновенность.

Бессрочность охраны нематериальных благ, составляющих суть правомочия. К решению практических вопросов, связанных с временной сферой действия "моральных" прав автора, право зарубежных стран подходит по-разному, но с неизменной деликатностью. Ответы на вопросы о том, кто вправе защищать "моральные" права умершего автора, в чьих интересах это происходит, переходят ли к этим лицам и сами правомочия, и вообще, прекращаются ли "моральные" права со смертью автора и т.п., подкрепляются каждый раз прочным теоретическим фундаментом.

Например, французское авторское право использует конструкцию бессрочности ("вечности") "моральных" прав, которая, именно в такой формулировке, прямо закреплена в Кодексе интеллектуальной собственности (ст. L.121.1). Западные специалисты говорят применительно к этому случаю о фикции: "Личность автора живет, пока существует его произведение". Поэтому и после смерти автора "моральное" право существует, пока есть лица (как правило, члены семьи автора), выполняющие миссию по охране (в том числе защите) авторского права in nomine auctoris. В своем интересе выступать они не вправе, так как они должны реализовать свои полномочия с целью соблюдения прав автора и уважения произведения в их неразрывном единстве. Поэтому считается, что к ним переходит правомочие, трансформировавшееся в "право-функцию" <1>.

<1> См.: Dietz Adolf. Op. cit. P. 213 - 214, 217.

Российский законодатель не пошел по этому пути. Он отступил от позиции, выраженной в предшествующем части четвертой ГК РФ законодательстве (напомним, что из положений ст. 27 Закона об авторском праве и смежных правах явствовало, что личное неимущественное право со смертью автора не прекращается). В части четвертой ГК РФ закреплена иная конструкция. Согласно п. 2 ст. 1228 Кодекса авторство и имя автора охраняются бессрочно; в специальной норме п. 1 ст. 1267, применительно к авторско- правовым отношениям, к указанным объектам охраны присоединяется неприкосновенность произведения, которая также подлежит бессрочной охране. Смысл данной конструкции заключается в том, что личные неимущественные права автора с его смертью прекращаются (нет субъекта - нет права), но с этого момента охрана предоставляется тем нематериальным благам, которые составляют суть соответствующего правомочия.

Отечественный подход кажется заимствованным из германского законодательства и доктрины. Там прослеживается тенденция к прекращению охраны "моральных" прав с истечением срока охраны прав имущественных (по формуле "период жизни автора + 70 лет post mortem"). Это совершенно естественное для данной национальной системы права решение, если вспомнить, как сильны там монистические настроения, понимание авторского права как монолита, а не простой совокупности изолированных правомочий. Что касается дальнейшего уважения "моральных" прав автора, то это вопрос культурного уровня общества, а не обязательных предписаний закона.

В англо-американском праве временная сфера действия "моральных" прав еще более резко ограничена: это - строго - период существования имущественных прав (Великобритания) или даже период жизни автора (США).

Как представляется, делать вывод о реальном уровне авторско-правовой охраны лишь на основе продолжительности срока действия личного неимущественного ("морального") права было бы неправильно. Если в принципе есть на то какое-либо основание (как в России, Франции и даже - скорее морально-этическое, чем правовое, - в Германии) и хотя бы отдельные элементы, аспекты субъективного права переживают правообладателя, важно понять, в каком объеме, кем и в чьих интересах эти элементы (или все правомочие) реализуются.

Понятно, что французская концепция охраны права post mortem предполагает, как говорилось выше, охрану в интересах мало того что умершего автора, но "и его произведения". Исходя из положения, сложившегося благодаря монистической подоплеке в праве Германии, не вызывает удивления иной факт: защиту "моральных" прав в праве этой страны наследники в принципе вправе осуществлять и в своих интересах, по своему усмотрению.

Как обстоит на этот счет дело в российском авторском праве? В каком объеме и кем осуществляется охрана post mortem?

Казалось бы, п. 2 ст. 1228 ГК РФ отвечает на первый вопрос вполне определенно. После смерти автора происходит лишь защита нематериального блага от нарушения и посягательства. Буквальный смысл этого положения прозрачен. Положительных действий по реализации права после смерти автора совершать никто не вправе, можно лишь защищать в нарушенном состоянии - но, как корректно оговорено, даже не само право (которого уже не существует), а соответствующее нематериальное благо.

Но если сопоставить это положение, распространяющееся на все результаты интеллектуальной деятельности, со специальными правилами гл. 69 ГК, применимыми к отдельным видам личных неимущественных прав автора, внимание привлечет расхождение в формулировках, которое должно разрешаться в пользу специальных норм. В ст. 1267 говорится не о защите (как в ст. 1228), а об охране авторства, имени автора, а также неприкосновенности произведения иными, чем автор, лицами после его смерти. То есть, исходя из буквальной формулировки этой статьи, объем переходящих к другим лицам прав не должен сводиться лишь к защите.

Далее по логике ожидается особая филигранная осторожность регулирования. Дело ведь не в том, что существуют способы защиты права или что продолжается существование права в полном объеме, а в том, какое отношение это имеет к автору, который сам уже не может осуществлять свое правомочие. Если учесть наиболее, с нашей точки зрения, рафинированный и циничный подход, дело в том, какое отношение это имеет к неразрывному союзу автора и его произведения.

Действительно, неверно направленная защита может в не меньшей степени затронуть авторское право, чем само нарушение, против которого она направлена. Например, несведущий или не обладающий художественным чутьем человек может настоять на устранении необходимой орфографической редакционной правки в литературном произведении и тем самым придать ему курьезный и неряшливый вид или ощутимо нарушить целостность экспозиции, потребовав произвольно переместить экспонат. Или же просто инертный обладатель права на защиту бездействует и тем самым фактически способствует нарушениям прав умершего автора.

С этой точки зрения, как ни странно, и французская концепция "вечных" прав, и американский подход, не позволяющий праву ни в каком виде существовать после смерти автора, равно уважительны к автору, поскольку по крайней мере они не навредят и не разорвут связь "моральных" правомочий с творчески реализовавшейся в произведении личностью автора.

Опасения и ожидания в отношении новелл российского законодательства нами очерчены. Итак, благодаря положению п. 1 ст. 1267 ГК не только защита, но и реализация иных мер по охране авторства, имени автора и неприкосновенности произведения post mortem (осуществление положительных действий по осуществлению?) допускаются. Круг лиц, которые могут осуществлять такие меры, последовательность и синхронизация при возложении на них охраны устанавливаются в п. 2 ст. 1267 ГК.

Автор вправе прямо указать лицо, на которое он возлагает охрану соответствующего нематериального блага после своей смерти. Если такого назначения не было сделано в установленном порядке (предусмотренном для назначения исполнителя завещания), охрана возлагается на наследников автора по завещанию или по закону, а затем на их правопреемников. Как можно понять из текста данной статьи, предусматривается возможность параллельной (а не только обусловленной отсутствием наследников) охраны благ любыми другими заинтересованными лицами. Тот же порядок применяется в случае, когда назначенное автором лицо откажется от исполнения воли автора, а также после смерти назначенного лица (поскольку поручение носит личный и потому пожизненный характер).

Как можно судить, законодатель имел в виду закрыть пробелы в регулировании и не оставить нематериальные блага, составляющие ядро авторских правомочий, без охраны. Более того, произошла одновременная мультипликация обладателей права на охрану благ. Это безусловно говорило бы о повышении уровня авторской охраны в ситуации, когда все такие обладатели права на охрану действуют в интересах автора и при этом согласованно. С полной уверенностью этого ожидать на практике было бы, конечно, необоснованным. И не только в силу естественных расхождений вкусов, взглядов, знакомства с творчеством умершего автора, глубины его понимания, иных личностных качеств, а еще в силу неочевидности того, в чьих интересах могут выступать такие лица - своих или автора.

Если бы применялась схема "право бессрочно и не прекращается со смертью автора", ответ был бы очевиден: они должны действовать только в интересах автора. Но от этой схемы мы теперь отказались. После смерти автора остаются нематериальные блага, но не само право. То объективное, что заключено в авторстве и имени автора (т.е. голая информация, идентифицирующая автора, или результаты литературоведческой и иной экспертизы), казалось бы, свободно от частного усмотрения и не может быть произвольно истолковано лицом, осуществляющим меры по охране. Но и эти аспекты нематериальных благ на практике зависят от того, в чьих интересах применяются меры по защите. Так, если иск из нарушения права авторства может быть предъявлен в интересе лица, осуществляющего охрану post mortem, то при отсутствии у него законного интереса произведение не удастся защитить от плагиата.

Отдельные ориентиры на этот счет просматриваются в ст. 1267 ГК в отношении "других заинтересованных лиц" (которые, по определению, должны действовать в своем интересе). Как представляется, имелось в виду, что прочие лица, помимо назначенных автором лиц, его наследников и их правопреемников, осуществляют охрану произведения post mortem лишь при условии своей в том заинтересованности.

Кроме того, применительно к общегражданской защите чести, достоинства и деловой репутации (вне связи с созданием произведений творчества) существует правило о том, что она может осуществляться только в интересах самих третьих лиц (в том числе наследников) <1>. Частный случай защиты произведения от искажений post mortem, как прямо установлено в п. 2 ст. 1266, вынесен из сферы специальной авторско-правовой охраны в сферу общегражданской охраны и подчинен такому правилу. Это, правда, лишь одна из ситуаций, возникающих при осуществлении авторско-правовой охраны post mortem. Напомним, что право на неприкосновенность произведения соседствует с самостоятельным и более узким по смыслу правом на защиту произведения от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию автора, или от посягательства на такие действия. Это заметно повысило уровень авторско-правовой охраны по сравнению с предшествующим законодательством, в котором оба субъективных права представляли собой слитно сформулированное правомочие.

<1> См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1999. С. 261.

Если исходить из буквальных формулировок ГК, в остальных случаях, кроме двух упомянутых указаний, нет полной уверенности в том, в чьих интересах действует лицо, применяющее меры по охране.

Некоторые серьезные предположения можно, однако, высказать в связи с режимом охраны отдельных возможных личных неимущественных правомочий - права на неприкосновенность произведения и права на опубликование - после смерти автора.

Положения абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК, судя по всему, выбиваются из раскрытых выше порядка и последовательности возложения охраны после смерти автора в случае охраны неприкосновенности. Здесь прямо говорится о том, что "при использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений" при особо оговоренных условиях: недопустимость искажения при этом авторского замысла, нарушения целостности восприятия произведения, а также если это не противоречит прямо выраженной в письменной форме воле автора. При упоминании в п. 2 ст. 1267 ГК "первой очереди" лиц, осуществляющих охрану post mortem (напомним, это лицо, указанное самим автором), сделана отсылка к процитированной специальной норме. Значит ли эта отсылка, что обладатель исключительных прав презюмируется в качестве лица, на которое автор возложил охрану неприкосновенности post mortem? Очевидно, так оно и есть. Тогда это означает закрепление, пусть в узкой сфере, прямо-таки англоамериканской конструкции первичности имущественных прав. Если еще раз обратиться к смыслу закрепленной в части четвертой ГК схемы (после смерти автора его право уже не существует, но зато у другого лица оказываются правомочия по охране блага), то ясно, что фактически после смерти автора обладатель исключительных, имущественных, прав получает значительный контроль над сутью произведения. Оговорки о пределах контроля во многих случаях можно фактически обойти: замысел автора и целостность восприятия произведения будут защищаться, что парадоксально, самим же пользователем, поскольку он презюмируется представителем "первой очереди" охраны post mortem. Наследники автора и "другие заинтересованные лица" "призываются" в описанной ситуации к охране лишь после смерти пользователя. Не спасет ситуации и необходимость следовать воле автора. Требование об определенном выражении воли в письменной форме делает эту оговорку малоосуществимой. Представим Юрия Трифонова или Михаила Шишкина напряженно составляющими перечень изменений, которым они не желали бы подвергать свои романы, когда их самих не станет...

Сходная прагматичная идея пронизывает режим обнародования произведения post mortem. В п. 3 ст. 1268 ГК недвусмысленно говорится о праве совершения положительных действий по осуществлению такого права автора после его смерти обладателем исключительного права на произведение - с теми же, что и применительно к изменениям произведения, оговорками. И с тем же сомнением об их осуществимости. Конечно, определенно выраженная воля автора не обнародовать свое произведение значительно облегчает процесс доказывания. Но такие решения принимаются обычно спонтанно. Далеко не всегда творческая личность позаботится о том, чтобы зафиксировать в своих дневниках или оговорить в переписке нежелание обнародовать созданное им произведение (особенно в ситуации, когда такое нежелание объясняется политическими, нравственными или конъюнктурными соображениями и сам факт создания памфлета, вольного графического наброска, политической сатиры или, например, романа "Жизнь и судьба" Василия Гроссмана в период "охоты на ведьм" лучше было бы вообще скрыть).

В целом предпочтительно было бы использовать перевернутую презумпцию, в русле французского подхода: запрет на опубликование и внесение в произведение изменений и т. п. после смерти автора, если только автор не оставил распоряжения о возможности совершать такие действия.

Что касается схемы "нет права без субъекта", то при всей ее внешне безупречной логике (кстати, такая точка зрения высказывалась классиком французского авторского права Р. Саватье) она все же игнорирует фактическое продолжение жизни автора в его произведении. Это даже не совсем фикция, потому что ядро авторско-правовой охраны скрывается, как говорилось, не в личности автора и не в объекте самом по себе, а в неразрывной связи и "перетекании" друг в друга автора и его творения. Очень жаль, что не получили законодательного воплощения блестящие разработки Е.А. Флейшиц. Она писала о том, что "личные права [автора] не должны погашаться истечением какого бы то ни было срока", что "личные права авторов... представляют ту особенность по сравнению с другими личными правами, что охрана их от нарушения третьими лицами после смерти носителя этих прав была бы недостаточна. Это права, которые после смерти их носителя, как это ни своеобразно, продолжают осуществляться в определенном положительном содержании" <1>.

<1> Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 183 - 184, см. также С. 77 и 187.