ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ КОДИФИКАЦИИ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Е.А. СУХАНОВ

1

Принятие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации ознаменовало собой завершение кодификации российского гражданского законодательства, осуществленной на протяжении почти 15 лет.

Во-первых, ГК, будучи главным актом гражданского законодательства, закрепил его систему, предусмотрев принятие нескольких десятков отдельных федеральных законов и ряда других нормативных актов. Поэтому необходимыми стали не только разработка и принятие этих законодательных актов, но и реальное приведение их в единую взаимосогласованную систему, возглавляемую ГК (что пока еще далеко не всегда имеет место). Кроме того, параллельно с принятием отдельных частей ГК была осуществлена кодификация ряда самостоятельных и комплексных отраслей российского законодательства, регулирующих отношения, смежные с предметом гражданского права, в частности, приняты Земельный и Жилищный кодексы. Их соотношение с Гражданским кодексом также порождает ряд непростых ситуаций.

Во-вторых, содержание самого ГК нуждается в определенном постоянном обновлении и совершенствовании по мере развития регулируемых им имущественных и иных отношений, в частности, в области наиболее динамично развивающихся договорных обязательств. Следует учитывать, что при подготовке нового гражданского законодательства речь шла о правовом оформлении еще только формирующегося рыночного хозяйства, по существу переходного типа, которое сохраняло некоторые черты прежнего экономического строя: например, господство государственной собственности на землю, препятствующее применению в этой сфере классических вещно-правовых подходов, или организация управления публичной собственностью с помощью юридических лиц - несобственников (унитарных предприятий и бюджетных учреждений).

При этом очевидно также, что новое законодательство, необходимо учитывающее современный зарубежный и международный опыт правового регулирования, вместе с тем должно соответствовать национальным традициям и особенностям российского правопорядка. Это исключает прямое копирование ("рецепцию") зарубежных образцов, тем более противоречащих основам европейского континентального права, на которых исторически базируется российское гражданское право, и предполагает постепенное освобождение отечественного правопорядка от поспешно воспринятых (или навязанных ему) чужеродных подходов <1>.

<1> Так, в результате принятия в 1996 г. Закона "О рынке ценных бумаг", целиком скопированного с американских образцов, а затем и ряда других аналогичных в этом смысле Законов ("Об инвестиционных фондах" 2001 г., "Об ипотечных ценных бумагах" 2003 г. и др.) российский рынок ценных бумаг (за исключением векселей) в настоящее время фактически регулируется по американским, а не по европейским моделям.

Таким образом, кодификационная работа в сфере гражданского права неизбежно должна быть продолжена, лишь изменив свой основной вектор: от создания новых законодательных актов к развитию и совершенствованию имеющегося законодательства. При этом данная работа не меняет своего качества и не превращается в деятельность по консолидации действующего законодательства или в другие простейшие формы законодательной систематизации. Представляется, что реальные условия нынешнего отечественного правопорядка по-прежнему требуют внесения ряда принципиальных дополнений и изменений в кодифицированные акты, включая Гражданский кодекс, и основательной "чистки" (кардинальной переработки) или даже полной отмены некоторых действующих здесь федеральных законов путем замены их новыми законодательными актами.

В свою очередь, эта работа должна базироваться на четких теоретических подходах и представлениях о ее целях и задачах, подлежащих разрешению в ходе ее осуществления.

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2003. В настоящее время рабочими группами, созданными названным Советом, разрабатываются концепции развития гражданского законодательства в области обязательственного права и статуса юридических лиц.

2

С учетом сказанного одной из важных проблем современного законодательного развития стало соотношение гражданско-правового и земельно-правового регулирования имущественных отношений, связанных с землепользованием. Как известно, Земельный кодекс 2001 г., провозгласив в п. 3 ст. 3, что имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, снабдил это общее правило принципиально важной оговоркой: "если иное не предусмотрено земельным и природоресурсным законодательством". Это положение стало законодательной базой для включения в ЗК ряда норм о праве собственности и других вещных правах на земельные участки и о некоторых видах договоров в отношении их (главным образом купли-продажи и аренды). Тем самым Земельный кодекс прямо вторгся в закрепленный ст. 2 ГК предмет гражданско-правового регулирования и осуществил регулирование частноправовых (гражданских) отношений нормами публичного (земельного) права.

В этой ситуации прежде всего отразились традиционная для отечественного правопорядка политизация земельных правоотношений, сформировавшийся в предшествующем общественном строе стереотип исключительной государственной собственности на землю и обусловленный им страх перед гражданско-правовым (частноправовым) регулированием землепользования, якобы неизбежно ведущим к широкой спекуляции землей, созданию латифундий (поместий) и т.п.

При этом земля одновременно используется и охраняется "как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории" (п. 1 ст. 9 Конституции РФ), т.е. как определенный природный ресурс, и на нее (уже в качестве территории) распространяются суверенитет Российской Федерации и верховенство ее законов (ст. 4 Конституции). Иначе говоря, земля является объектом разноотраслевого регулирования - конституционного, международного, административного (земельного), гражданско-правового и др., а земельные отношения как чрезвычайно широкая и абстрактная категория (подобная категории имущественных отношений) в действительности составляют предмет не одной, а различных отраслей права (и в различном "объеме"): если они основаны на властном подчинении одной стороны другой, то это - предмет административно-правового (в том числе земельно-правового) регулирования (земля как природный ресурс или предмет административно- территориального деления); если они основаны на равенстве и имущественной самостоятельности сторон, это - предмет гражданско-правового регулирования (земельные участки как основной вид недвижимых вещей); если их участниками являются субъекты международного права, они - предмет международно-правового регулирования (земля как территория государства), и т. д.

С этой точки зрения предмет земельного права составляют лишь "отношения по использованию и охране земель в Российской Федерации как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории" (п. 1 и п. 3 ст.

<1> Именно такой подход последовательно отстаивал в своих работах и выступлениях В.А. Дозорцев.

В предмет же гражданского права входят отношения, " основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников", в том числе по поводу земельных участков как недвижимых вещей (абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК), относительно которых именно гражданское законодательство "определяет... основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав" и "регулирует договорные и иные обязательства" (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК). Подобно тому как гражданское законодательство по общему правилу не применяется к имущественным (в том числе "земельным") отношениям, не отвечающим указанным признакам (если иное прямо не предусмотрено законом), земельное законодательство также не должно применяться для регулирования отношений, входящих в предмет гражданского (частного) права.

Поэтому весьма широкую регламентацию земельным, а не гражданским законодательством оснований возникновения, содержания и осуществления права собственности, других вещных и некоторых обязательственных прав на землю (земельные участки) и их имущественно-правовой защиты, осуществленную в гл. III - IX ЗК, никак нельзя признать обоснованной и отвечающей юридической природе земельного права.

Нельзя также не отметить, что многие из норм Земельного кодекса, регулирующих гражданско-правовые отношения, не только вошли в необоснованные противоречия с аналогичными по содержанию правилами ГК, но и установили целый ряд неоправданных нововведений, большинство из которых вызвано явным пренебрежением цивилистическими подходами (ограничение круга вещных прав, публичные сервитуты и т.д.) <1>.

<1> Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. Вещные права в новом Земельном кодексе России // Экологическое право. 2003. N 1.

<2> См., например: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5.

Из этого, разумеется, не следует "неприкосновенность" норм гражданского права, в том числе правил Гражданского кодекса, при модернизации правового регулирования земельных отношений. Они вполне могут и должны изменяться, но в рамках именно гражданского, а не земельного законодательства. Так, принцип "единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов" (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК) в действительности является воспроизведением известного со времен римского частного права гражданско-правового принципа superficies solo cedit, отказ от которого в отечественном гражданском праве был вызван как раз национализацией земли и продолжающимся сохранением фактического господства государственной собственности на землю. Поэтому его восстановление в российском праве должно было последовать именно в Гражданском, а не в Земельном кодексе, и не столько в виде общей декларации, сколько путем соответствующего изменения норм обязательственного права, допускающего раздельное отчуждение и использование по гражданско-правовым договорам земельных участков и находящихся на них строений (ср. § 7 и 8 гл. 30 и § 4 и 5 гл. 34 ГК). Закрепление же этого принципа в Земельном кодексе привело к появлению противоречий с нормами Гражданского кодекса (не говоря уже о том, что он так и не нашел последовательного воплощения в земельно-правовом регулировании).

Более того, земельное законодательство согласно подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, тогда как гражданское законодательство в соответствии с п. " о" ст. 71 Конституции РФ отнесено к ведению (исключительной компетенции) Российской Федерации. Поэтому регулирование действующим Земельным кодексом отношений, входящих в предмет гражданского права, создает дополнительную опасность регулирования оборота недвижимости законодательством субъектов РФ. При этом такое регулирование заведомо не будет отличаться единообразием, а его возможные противоречия федеральному гражданскому законодательству (при формальном соответствии положениям Земельного кодекса) могут оправдываться как раз тем, что регулируемые отношения составляют предмет земельного, а не гражданского законодательства <1>.

<1> К сожалению, основу для такого подхода могут составить и не вполне четкие правила самой Конституции, которая в подп. " в" п. 1 ст. 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов "вопросы владения, пользования и распоряжения землей", в том числе заведомо являющиеся предметом гражданского (исключительно федерального) законодательства. Противопоставить ему можно толкование этого конституционного правила, основанное на различиях понятий земли (земель) как предмета земельно-правового (и конституционно-правового) регулирования и земельных участков как объектов гражданских прав.

Очевидно, что данное положение нуждается в скорейшем исправлении, а содержание Земельного кодекса должно быть приведено в соответствие с предметом земельного права. Думается, что это потребует исключения из Земельного кодекса подавляющего большинства правил, содержащихся в гл. III - IX, и их переноса в соответствующие разделы ГК, посвященные вещному и обязательственному праву (что, в свою очередь, неизбежно повлечет внесение изменений в нормы гл. 17, § 7 и 8 гл. 30, § 4 и 5 гл. 34 ГК, свидетельствующих, что речь идет о продолжении кодификации гражданского законодательства, а не о его простой консолидации или инкорпорации). Это, кстати, позволит земельному законодательству сосредоточиться на административно-правовом оформлении земельных отношений, что будет в полной мере соответствовать предмету и задачам современного земельного права и избавит его от необходимости решения несвойственных ему проблем имущественного оборота.

3

Несколько иная ситуация возникла после принятия в 2004 г. Жилищного кодекса РФ, также включающего ряд гражданско-правовых норм. Ее особенность состоит в том, что речь идет о комплексной, т.е. юридически разнородной, отрасли законодательства, которая охватывает как административно-правовое, так и гражданско-правовое регулирование жилищных отношений, столь же разнородных по своему содержанию и природе, как и земельные отношения <1>. С этой точки зрения можно утверждать, что отнесение подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ жилищного законодательства к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов в действительности касается только "административно-правовой составляющей" (части) этого законодательства, в то время как ее "гражданско-правовая составляющая", как часть гражданского законодательства, составляет предмет исключительно федеральной компетенции (п. "о" ст. 71 Конституции РФ).

<1> Подробнее об этом см., например: Литовкин В. Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 17 - 19.

Поэтому термин "жилищное право" является условным, но широко используемым в качестве синонима жилищного законодательства. Это комплексное правовое образование не занимает сколько-нибудь самостоятельного места в общей системе правовых отраслей отечественного права.

Поэтому нормативные правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления в сфере жилищного законодательства должны касаться лишь публично- правовых жилищных отношений (например, определения назначения жилых помещений и государственной регистрации прав на них, контроля за целевым использованием и сохранностью жилищного фонда, правил переустройства и перепланировки жилых помещений, постановки граждан на учет для получения жилья на льготных условиях и т.п.). Любые обязательства (ср. абз. 1 п. 1 ст. 2 и ст. 307 ГК), в том числе жилищные (а также корпоративные отношения по пользованию жильем членами жилищных кооперативов, не выплатившими полностью паевые взносы), относятся к предмету гражданского, т.е. федерального, законодательства и не могут стать предметом регулирования законодательства, принимаемого субъектами Российской Федерации или органами местного самоуправления.

Содержание и осуществление вещных и обязательственных прав на жилые помещения как объекты недвижимости составляют бесспорный предмет гражданско- правового, а не какого-то особого, " жилищно-правового" регулирования, как это иногда утверждается в литературе по жилищному праву <1>. Не случайно нормы о вещных правах на жилые помещения, а также общие нормы о договорах найма жилого помещения содержатся в гл. 18 и 35 ГК. Также не случайно именно Гражданский, а не Жилищный кодекс практически исчерпывающим образом урегулировал договор "коммерческого" найма жилья - классические гражданско-правовые обязательственные (договорные) отношения, тогда как договоры социального и специализированного найма жилья тоже почти исчерпывающим образом урегулировал Жилищный кодекс. Ведь в этом случае речь по сути идет не об обычных договорных отношениях, оформляющих акты товарообмена недвижимым имуществом (притом, как правило, находящимся в частной собственности), а о бесплатном или льготном распределении государством дефицитного жилья, неизбежно предполагающем широкое административно-правовое регулирование этих отношений.

<1> См., например: Крашенинников П.В. Жилищное право. 3-е изд. М., 2004. С. 93.

Более того, в ГК содержатся и общие положения о гражданско-правовом статусе потребительских (жилищных и жилищно-строительных) кооперативов и других юридических лиц, участвующих в жилищных правоотношениях, о различных сделках с недвижимостью (в том числе об особенностях договора продажи жилых помещений - ст. 558 ГК), о переходе ее по наследству, а главное - общие нормы гражданского права, применимые к "гражданско-правовой части" жилищных правоотношений (в частности, общие положения о праве собственности и других вещных правах и об обязательствах и договорах). С этой точки зрения представляется правильным различать не жилищное и гражданское законодательство <1>, а гражданско-правовую и административно-правовую (публично-правовую) части жилищного законодательства, тем более что многие нормативные акты в этой сфере, включая Жилищный кодекс, "с равным основанием могут считаться актами как жилищного, так и гражданского законодательства" <2>.

<1> Как это, например, делает П. В. Крашенинников: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 43.

<2> Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебное пособие. М., 1996. С. 17.

Из этого следует и еще один вывод законодательного порядка: "двухуровневое регулирование" имущественных отношений (т.е. их законодательная регламентация помимо Гражданского кодекса иными специальными законами) должно быть оправдано спецификой регулируемых отношений, которая сводится к необходимому наличию административно-правовой (публично-правовой) составляющей, превращающей это регулирование в комплексное, разноотраслевое. В этом случае оправдано и упорядочение соответствующего законодательства в кодифицированной форме (Земельный, Жилищный, транспортные кодексы). В отсутствие такой ситуации, т.е. при однородном (отраслевом) характере правовой регламентации, ее удвоение, т. е. появление специальных законов (тем более кодифицированного типа) наряду с Гражданским кодексом, требует как минимум специального обоснования, а как максимум вообще не должно иметь места.

С изложенных позиций можно, например, оправдать наличие специального Закона о рынке ценных бумаг (хотя его содержание, как уже отмечалось, во многих случаях не выдерживает критики) или о банкротстве. Но значительные сомнения вызывает существование в качестве отдельных законов о хозяйственных обществах. И уж во всяком случае неоправданными представляются попытки создания "трехуровневого" регулирования, т. е. появление "между" Гражданским кодексом и отдельными (специально предусмотренными им) законами новых законов общего характера, например о реорганизации юридических лиц <1>.

<1> Об одном из таких законопроектов и его оценке см.: Суханов Е.А. Из практики работы Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2007. N 1.

4

Отечественная законотворческая и правоприменительная практика последних лет ясно показала все недостатки отдельного (наряду с ГК) правового регулирования статуса акционерных обществ. Именно оно позволило закрепить в отдельном законе концепцию статуса АО, принципиально расходящуюся с подходом, закрепленным частью первой ГК, что в дальнейшем, в свою очередь, неизбежно повлекло необходимость внесения в этот Закон многочисленных изменений и дополнений. При этом стали возможными не только попытки фактически исключить действие некоторых общих правил ГК, распространяющихся не только на акционерные отношения, например о взаимоотношениях материнских и дочерних компаний (ср. ст. 105 ГК и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах"), но и установление ряда новых общих правил гражданско-правового характера, т. е., по сути, выход за пределы собственной законодательной компетенции.

Так, в прямом противоречии с общей нормой п. 1 ст. 166 ГК, предусматривающей возможность объявления недействительной сделки исключительно по основаниям, установленным ГК, Федеральный закон "Об акционерных обществах" ввел две новые категории недействительных сделок: "крупные" сделки (п. 6 ст. 79) и сделки "с заинтересованностью" (п. 1 ст. 84), совершенные с нарушением предусмотренного им порядка. Едва ли стоит специально говорить о том разрушительном воздействии, которое оказали эти нормы на развивающийся отечественный гражданский оборот. В силу крайней нечеткости, расплывчатости и неясности содержащихся в них формулировок <1> они стали широко использоваться недобросовестными контрагентами для оспаривания не только заключенных, но уже полностью или в основном исполненных сделок. В судебно- арбитражной практике споры по этим вопросам быстро стали одними из самых распространенных, ибо позволяли на "законных основаниях" широко нарушать общий принцип надлежащего исполнения договорных обязательств. Все это стало неизбежным результатом "автономного нормотворчества" в гражданско-правовой сфере, не опирающегося на общие положения ГК, а противоречащего им.

<1> Легко объяснимых все тем же непродуманным заимствованием американских конструкций, усугубленным юридически неквалифицированным, буквальным переводом англоязычных терминов.

В итоге становится очевидным, что такое "нормотворчество" в современных российских условиях не может не иметь отрицательных последствий, начиная с формального противоречия соответствующих норм общим правилам ГК и заканчивая причинением прямого вреда развивающимся имущественным отношениям. Из этого следует сделать вывод, что существование отдельного Закона об акционерных обществах в реальных отечественных условиях себя не оправдало, более того, нанесло и продолжает наносить значительный вред гражданскому обороту.

Поэтому насущной задачей становится не только кардинальная переработка действующего акционерного Закона, но и полная инкорпорация его текста в подразд. 6 § 2 гл. 4 Гражданского кодекса (при этом становится очевидной и необходимость аналогичной "операции" с текстом действующего Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Такое законодательное решение будет соответствовать и отечественным традициям <1>, а главное - поможет наконец кардинально и обоснованно решить ряд проблем, искусственно порожденных и объективно, перманентно воспроизводимых действующим акционерным Законом.

<1> Как известно, статус "акционерного товарищества" исчерпывающим образом предполагалось урегулировать в ст. ст. 2248 - 2397 проекта Гражданского уложения Российской империи, составлявших отделение пятое гл. XVIII "Товарищество" разд. II книги пятой "Обязательственное право". Аналогичным образом их статус был весьма подробно урегулирован и Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. (ст. ст. 322 - 366, составлявшие подразд. 5 гл. X "Товарищества" раздела "Обязательственное право").

Аналогичное решение напрашивается и применительно к многочисленным отдельным законодательным актам о статусе различных некоммерческих организаций (как и к "общему" Закону "О некоммерческих организациях"). Содержащиеся в них относительно немногочисленные нормы о гражданско-правовом статусе таких организаций как юридических лиц либо воспроизводят общие правила ГК о юридических лицах (или даже прямо отсылают к ним), либо содержат ничем не оправданные "фантазии" их разработчиков (одним из типичных примеров которых являются нормы Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан"). Такие "фантазии" обычно никак не соответствуют общим положениям Гражданского кодекса, а зачастую - элементарной логике (например, "государственные" корпорации являются частными собственниками своего имущества, не имеют никакого членства и, будучи "некоммерческими организациями", в большинстве случаев занимаются исключительно предпринимательской деятельностью).

Представляется поэтому, что нормы о статусе некоммерческих организаций как юридических лиц, содержащиеся в отдельных федеральных законах, должны иметь исключительно отсылочный характер. Содержательное же регулирование должно осуществляться нормами ГК. Это позволит не только устранить существующие многочисленные ничем не оправданные противоречия в редакции указанных законов (а также между ними и общими правилами ГК), но и четко систематизировать на законодательном уровне статус некоммерческих организаций как юридических лиц (ибо количество их разновидностей, по всеобщему признанию, давно перешло всякие разумные пределы). При этом предусмотренные названными законами особенности их статуса как некоммерческих организаций, выходящие за рамки предмета гражданско- правового регулирования и отражающие их административно-правовую и иную специфику, останутся в полной неприкосновенности.

5

Особого разговора заслуживают время от времени появляющиеся в отечественной литературе предложения по кодификации коммерческого (торгового) или предпринимательского права.

Вряд ли есть какой-либо смысл вновь начинать полемику о самостоятельности этих правовых отраслей. После восстановления в России частноправовых начал для большинства объективных исследователей стало очевидным, что коммерческое, или торговое, право по сути представляет собой часть гражданского (частного) права, посвященную оформлению профессионального предпринимательского (торгового) оборота, т.е. известной части договорного (обязательственного) права, а предпринимательское право является комплексной правовой дисциплиной, которая наряду с указанными и некоторыми другими гражданско-правовыми институтами (например, банкротства) охватывает также определенные административно-правовые (публично-правовые) институты, например правовое регулирование конкуренции и антимонопольные запреты.

Иное дело - массив законодательных и подзаконных актов, прямо или косвенно касающихся гражданского оборота и в подавляющем большинстве случаев имеющих комплексный (гражданско-правовой и административно-правовой) характер. В какой мере он нуждается в специальной, самостоятельной кодификации наряду с кодификацией гражданского права (и каково должно быть их соотношение) и имеются ли для этого серьезные теоретические и практические предпосылки?

Поставленные вопросы уже неоднократно были предметом глубокого исследования в отечественной литературе. Едва ли поэтому стоит вновь воспроизводить все высказанные по данному поводу аргументы. В частности, уже в период проведения действующей кодификации гражданского законодательства по этим вопросам весьма обстоятельно и убедительно высказался В. А. Дозорцев, с мнением которого, безусловно, следует согласиться <1>. Стоит лишь добавить, что принятый на Украине в 2003 г. (вступил в силу с 1 января 2004 г.) Хозяйственный кодекс, созданный параллельно с Гражданским кодексом Украины на искусственной базе "концепции хозяйственного права" (родившейся в недрах планово-организованной социалистической экономики), а не вызванный к жизни национальными правовыми традициями и реальными хозяйственными потребностями и остающийся единственным в мире актом подобного рода, как и следовало ожидать, не принес с собой каких-либо особых позитивных результатов в экономической сфере, лишь запутав без необходимости правоприменительную практику <2>.

<1> Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации: Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57. М., 1994.

<2> Серьезный критический анализ этого законодательного акта см., например: Садиков О.Н. Новый опыт кодификации рыночного законодательства: Хозяйственный кодекс Украины 2003 г. // Развитие гражданского законодательства на современном этапе: Сборник материалов конференции, посвященной 80-летнему юбилею В.П. Мозолина. М., 2005. С. 34 и сл.

В последнее время с идеей принятия особого Торгового кодекса активно выступает Б. И. Пугинский, аргументы которого, впрочем, носят главным образом эмоциональный характер: он утверждает, что "отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран", а "невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов" на идею кодификации коммерческого права "намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира" <1>.

<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. Вып. 2. М., 2005. С. 21 - 22.

В действительности можно достаточно долго перечислять высокоразвитые страны, не имеющие и никогда не имевшие торгового кодекса: Англия, Италия, Канада,

Нидерланды, Швейцария и т.д. (в круг которых "сталкивают" Россию "невежественные цивилисты"). Ясно, что в данном случае Б.И. Пугинский вслед за представителями "хозяйственно-правовой мысли" явно преувеличил роль законодательных актов в экономическом развитии. Так, в Республике Калмыкия еще в 1993 г. был принят Кодекс торгового оборота, однако это обстоятельство почему-то не позволило данному субъекту Российской Федерации занять ведущее место среди других российских регионов в области экономического развития.

Вместе с тем при изучении торговых кодексов тех западноевропейских государств, где такие акты давно имеются, необходимо принимать во внимание следующие важные обстоятельства. Во-первых, во всех без исключения случаях торговые кодексы представляют собой разновидность частноправовой кодификации, ибо само торговое право рассматривается доктриной этих стран как безусловная составная часть частного права - "особое частное право коммерсантов (Sonder-privatrecht der Kaufleute)": "торговое право по своему предметному содержанию не обнаруживает никаких принципиальных отличий по отношению к гражданскому праву" <1>. В этом качестве торговые кодексы занимают не самостоятельное, а субординационное положение относительно гражданских кодексов, содержащих основополагающие нормы частного права. И уж во всяком случае в этих правопорядках никому не приходит в голову объявлять торговое право "комплексной правовой отраслью", соединяющей в себе частноправовые и публично-правовые начала.

<1> Canaris C.-W. Handelsrecht: Ein Studienbuch. 23. Auf. Munchen, 2000. S. 8.

Во-вторых, торговые кодексы в указанных правопорядках не выполняют функцию систематизации и упорядочения торгового законодательства, тем более что за его рамками традиционно остается "право ценных бумаг", корпоративное и банковское право, а также ряд других институтов (хотя бы потому, что эти институты регулируют отношения не только с участием профессиональных коммерсантов) <1>. Ни в одном из западноевропейских правопорядков принятие торговых кодексов никогда не преследовало цель упорядочения "торгового" ("хозяйственного") или иного законодательства. Поэтому представления некоторых отечественных правоведов о том, что кодификация торгового права должна быть в первую очередь направлена на создание некоей самостоятельной системы торгового (коммерческого) законодательства, притом так или иначе обособленной от системы общего гражданского законодательства, ни в коей мере не соответствуют реальному зарубежному опыту.

<1> См., например: Ibid. P. 3 - 4.

Следует добавить, что "хозяйственное право" (Wirtschaftsrecht) понимается здесь главным образом как конкурентное (антимонопольное) право (Wettbewerbsrecht) - "право ограничений конкуренции", т.е. как часть публичного, а не частного права (Canaris C.-W. Op. cit. P. 4).

В-третьих, кодификация торгового законодательства, осуществленная в ряде западноевропейских государств, во всех без исключения случаях основывалась на многолетних национально-правовых традициях и потому не выработала (и не стремилась выработать) каких-либо единых "европейских стандартов". В силу этого торговые кодексы указанных государств существенно различаются по своему содержанию и соотношению с другими законодательными актами, действующими в этих правопорядках (не говоря уже о порядке и условиях их разработки и принятия).

Достаточно, например, сказать, что новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. в действительности представляет собой лишь частичную консолидацию торгового законодательства (к его прежнему тексту добавлены тексты законов о торговых товариществах 1966 г., о банкротстве 1985 г. и о торговом представительстве 1991 г.), поскольку за его рамками остались, в частности, банковское право и ряд других институтов, урегулированных общим Законом от 15 мая 2001 г. "О новых экономических правилах". Более того, его принятие осуществлено не законом, а правительственным ордонансом (подзаконным актом). Не случайно в целом такая ситуация в литературе была оценена как "декодификация торгового права" <1>.

<1> Licari F.-X., Bauerreis J. Das neue franzosische Handelsgesetzbuch - ein kritischer Beitrag zur Methode der codification a droit constant // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2004. N 1. S. 132ff.

В Австрии в 2005 г. специальным Законом об изменении торгового права (Handelsrechts-Anderungsgesetz - HaRAG) была принята новая редакция Торгового кодекса, который теперь носит официальное наименование "Федеральный закон об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей - Предпринимательский кодекс, ПК" (Bundesgesetz uber besondere zivilrechtliche Vorschriften fur Unternehmen - Unternehmensgesetzbuch, UGB) (вступил в силу с 1 января 2007 г.). Как ясно следует из его названия, "реформированная кодификация как в организационном, так и в материально-правовом отношении содержит гражданско-правовые предписания для предпринимателей" <1>. В официальных Поясняющих заметках к правительственному проекту Закона об изменении торгового права, как и в принципиально одобряющем его Сообщении юридического комитета Национального совета (австрийского парламента), прямо указано, что речь идет не о новой, особой "кодификации предпринимательского права", а о принципиальной модернизации (обновлении) Торгового кодекса с целью его "упрощения и дерегулирования предпринимательского права", а равно об устранении "неоправданных различий между торговым и общим гражданским правом" <2>.

<1> Zib Ch., Verweien S. Das neue Unternehmensgesetzbuch idF HaRAG (ab 1.1.2007) mit den amtlichen Erlauterungen und Anmerkungen. Wien, 2006. S. 49.

<2> Erlauternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HaRAG. 1058 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 17, 22; Bericht des Justizausschusses uber die Regierungsvorlage zum HaRAG (1058 der Beilagen). 1078 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 46.

При этом нормы нового Предпринимательского кодекса по-прежнему не подлежат применению в сферах, которые традиционно находятся вне предмета Торгового кодекса: корпоративное право (Gesellschaftsrecht); конкурентное право (Wettbewerbs- und Kartellrecht); интеллектуальная собственность (Immaterialguterrecht); страховое, банковское и биржевое право; правовой режим ценных бумаг и т. д. Попутно отмечено, что именно эта ситуация и составляет базу для появления в доктрине категорий торгового права в широком смысле, или предпринимательского права, представляющих собой "предметно неоправданный понятийный разрыв (sachlich nicht gerechtfertigter Wertungsbruch)" с традиционным торговым правом <1>.

<1> Erlauternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HaRAG // Ibid. P. 21.

К сказанному следует добавить, что одной из важных причин модернизации австрийского Торгового кодекса послужило то неоднократно отмеченное в официальных документах обстоятельство, что сам этот Кодекс в действительности является германским Торговым кодексом 1897 г., навязанным Австрии в 1939 г. в результате ее аншлюса с Германией, "Четвертым постановлением о введении торгово-правовых предписаний в земле Австрия" вместе с нормами германского BGB (что помимо прочего породило ряд неизбежных противоречий между указанным Торговым кодексом и восстановленным в действии после 1945 г. австрийским Общим гражданским уложением 1811 г.). Поэтому отмена "Четвертого постановления", формально сохранявшего силу до 2005 г. (!), стала одной из первоочередных задач Закона об изменении торгового права.

Таким образом, можно констатировать, что и в этом случае самая современная кодификация торгового (предпринимательского) права принципиально и полностью сохранила свой частноправовой характер и теснейшую, причем субординационную по своему характеру, связь с общим гражданским правом. Главное же состоит в том, что обе эти новейшие кодификации западноевропейского торгового права вновь показали свой глубоко национально-правовой характер. С этой точки зрения следует подчеркнуть, что обсуждение проблем кодификации российского законодательства в этой сфере должно в большей мере опираться на анализ отечественной социально-правовой ситуации и отойти от бесплодных и бездоказательных ссылок на какие-то международные стандарты в области кодификации торгового (или предпринимательского) права.