ПРИНЯТИЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР ПРИ АРБИТРАЖНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ Е.В. КАБАТОВА

Проблема принятия обеспечительных мер при арбитражном рассмотрении спора традиционно привлекает к себе внимание специалистов - как теоретиков, так и практиков.

Принятие обеспечительных мер при арбитражном разбирательстве логично разделяется на два самостоятельных, но тесно взаимосвязанных вопроса: принятие таких мер (1) арбитрами и (2) государственным судом до или во время арбитражного разбирательства. В настоящей статье основное внимание будет уделено первому вопросу, однако неизбежно затрагивается и второй вопрос.

1. Прежде всего необходимо уточнить термины, которые могут различаться от страны к стране. Термин "обеспечительные меры" в российском праве применяется наряду с термином "временные меры". В ст. 90 АПК РФ сказано: "Арбитражный суд... может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры)". В Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ используется термин interim measures of protection - временные меры защиты, в ст. 23 Регламента Международной торговой палаты (МТП) - interim or conservatory measures - временные или охранительные меры, во французском переводе того же Регламента применяется термин mesures provisoires ou conservatoires. В Арбитражном регламенте Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС - International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) речь идет о provisional measures - временных мерах (правило 39).

Все большее значение приобретает вопрос принятия арбитрами обеспечительных мер для сохранения статус-кво сторон на момент начала арбитражного разбирательства в целях в первую очередь сохранения возможности исполнения будущего арбитражного решения. Примерами обеспечительных мер могут быть запрет совершения каких-либо действий, в частности сохранение какого-либо имущества, включая денежные средства на счете, свидетельств, подтверждающих или опровергающих то или иное утверждение стороны, и др. Для деятельности арбитража большое значение имеет как сама возможность принятия обеспечительных мер, так и возможность принудительного исполнения решений о принятии обеспечительных мер. В разных странах это регулируется по-разному.

Такие меры могут представать в различном виде, в зависимости от цели участников спора, от предмета спора. Но в большинстве случаев это меры, которые позволяют (1) сохранить имущество, являющееся предметом спора или необходимое для возможного исполнения будущего арбитражного решения, (2) сохранить какие-либо доказательства, (3) сохранить статус-кво сторон, (4) обязать сторону предоставить обеспечение для исполнения будущего окончательного арбитражного решения. 3.

Сама возможность принятия обеспечительных мер арбитражем в настоящее время уже не оспаривается. В ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ установлено: "1. По просьбе любой из сторон арбитражный суд вправе принимать любые обеспечительные меры, которые он сочтет необходимыми, в отношении предмета спора; включая меры по сохранению товаров, являющихся предметом спора, как, например, распоряжение о передаче их на хранение третьей стороне или о продаже товаров, являющихся скоропортящимися.

2. Такого рода обеспечительные меры могут приниматься в форме промежуточного решения.

Почти через 10 лет это положение было включено в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г., но в несколько более краткой форме: "Если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Арбитражный суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами" (ст. 17). В аналогичной форме это положение включено в ст. 17 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже". В австрийском Законе об изменении арбитражного законодательства 2006 г., существенно обновившем соответствующий раздел австрийского Гражданско-процессуального кодекса (раздел 4 "Арбитражное разбирательство"), этому посвящен § 593. Возможность принятия обеспечительных мер предусмотрена и в регламентах таких арбитражных центров, как Арбитражный суд при Международной торговой палате (ст. 23), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ст. 31), Лондонский международный арбитражный суд (ст. 25), Немецкая институция по арбитражу (§ 20), Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии (ст. 22), и др.

Однако в некоторых странах арбитраж указанными полномочиями не наделен. Примерами таких стран являются Аргентина, Греция, Италия. В соответствии с национальным процессуальным законодательством этих стран арбитражи не могут распорядиться о принятии обеспечительных мер - этой возможностью обладают лишь государственные суды. 4.

Как отмечают многие авторы, освещающие данную проблему, в ней изначально заложены противоречивые аспекты <1>. С одной стороны, этот механизм позволяет решить весьма практическую и важную задачу - обеспечить исполнение будущего арбитражного решения, без чего любое арбитражное разбирательство лишено смысла. С другой стороны, участник процесса, ходатайствующий о принятии обеспечительных мер, в некоторых случаях злоупотребляет своим правом в целях его затягивания, давления на противоположную сторону.

<1> См., в частности: Wang W. International Arbitration: The Need for Uniform Interim Measures of Relief // Brooklyn Journal of International Law. 2003. Vol. 28. P. 1074.

<2> Например, в деле Lance Paul Larsen v. Kingdom of Hawaii, рассматривавшемся в Постоянном третейском суде (Permanent Court of Arbitration), ответчик обратился за принятием обеспечительных мер против США. Арбитраж установил, что не обладает юрисдикцией для принятия обеспечительных мер против третьих лиц - не участников спора (Fellas J., Maguire W. r. Mareva Injunctions Hit the USA // International Commercial Litigation. 1999. March. P. 33).

В международных и национальных документах решен важный вопрос: возможность обращения в государственные суды за обеспечительными мерами при наличии арбитражного соглашения. И в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (ст. 26), и в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ (ст. 9), и в арбитражных регламентах наиболее значимых арбитражных центров установлено, что "обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесении судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением" (ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

Таким образом, в большом числе случаев у сторон арбитражного разбирательства существует возможность выбора обращения за обеспечительными мерами либо в арбитраж, либо в государственный суд. Конкретный выбор в большой степени зависит от предмета спора, от цели сторон и от национального законодательства места рассмотрения спора.

<1> Цит. по: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 2004. P. 400.

Конкретные обеспечительные меры, которые могут быть использованы арбитражем, весьма разнообразны и, что очень важно для арбитражного разбирательства, не зависят от национального законодательства места арбитражного разбирательства. В литературе подчеркивается, что обеспечительные меры, принимаемые арбитражем, не ограничены теми мерами, которые могут принять государственные суды места арбитража <1>. Например, арбитраж, заседающий в Германии, может принять обеспечительные меры по ограничению распоряжения имуществом (что широко распространено в Англии), которые не предусмотрены правом Германии для государственных судов <2>. Другими словами, арбитраж может принять те обеспечительные меры, которые он находит необходимыми в каждом конкретном случае.

<1> Berger K.P. Private Dispute Resolution in International Business. Negotiation, Mediation, Arbitration. Vol. II: Handbook. Kluwer Law International, 2006. P. 415.

<2> Ibidem.

5. Одним из крупнейших дел, в котором была затронута проблема обеспечительных мер, стало дело Channel Tunnel <1>, рассматривавшееся в английском суде в 1993 г.

<1> Channel Tunnel Group v. Balfour Beatty Ltd (1993) A C. 334 at 367.

<2> Изложение дела приводится, в частности, в: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 407.

В контракт была включена двухступенчатая схема разрешения споров, которые могли возникнуть из контракта. На первой стадии любой спор между Евротоннелем и ТМЛ подлежал рассмотрению группой экспертов, которые в течение 90 дней должны были принять решение. Если какая-либо сторона спора не соглашалась с решением группы экспертов, спор передавался на рассмотрение арбитража в Брюсселе в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты.

Серьезный спор между сторонами возник в связи с оплатой системы охлаждения, установленной в тоннеле. Ее установление предусматривалось не в первоначальной спецификации, а в дополнительном документе. ТМЛ утверждал, что ежемесячная оплата за систему охлаждения была недостаточной. В конце 1991 г. разрыв между суммой, выплаченной Евротоннелем за систему охлаждения, и суммой, требуемой ТМЛ, составлял 17 млн. ф. ст. В октябре 1991 г. ТМЛ направил Евротоннелю предупреждение о прекращении работ по установлению системы охлаждения, если Евротоннель не выплатит полностью требуемую сумму. В ответ на это Евротоннель обратился в английский суд за временным запретом (interim injunction), который воспрепятствовал бы ТМЛ осуществить свою угрозу.

ТМЛ утверждал, что английские суды не вправе выдавать такой запрет, а должны приостановить производство и направить стороны в арбитраж в соответствии с действовавшим тогда Законом об арбитраже. Суд первой инстанции признал свою компетенцию и выдал бы судебный приказ, если бы ТМЛ не продолжил работы. Апелляционный суд признал, что судебный запрет мог бы быть выдан, если бы отсутствовало арбитражное соглашение сторон. Палата лордов пришла к выводу, что компетентна выдать судебный запрет, но нашла это неуместным. В решении палаты лордов лорд Мастил отметил, что суд может на предварительной стадии спора, возникшего из контракта строительного подряда, выдать приказ о продолжении ответчиком работ. Однако суд должен подходить к этому вопросу крайне взвешенно и выдавать судебный запрет только в том случае, если все обстоятельства явно свидетельствуют в пользу предоставления такого средства судебной защиты. В данном случае у суда возникли серьезные сомнения в разумности и обоснованности такого шага <1>. Обращает на себя внимание, что каждая судебная инстанция привела различные аргументы в обоснование своего решения. Таким образом, на основе данного и других дел можно сказать, что вопрос о выдаче судебных запретов решается в большой степени в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемых дел и их толкования судом.

<1> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 408.

Еще одним известным английским делом, в котором затронуты вопросы обеспечительных мер, является дело Mareva Compania Naviera v. Int'l Bulk Carriers SA, 1980 (далее - дело Mareva) <1>. Основной целью обращения в суд в деле Mareva являлось сохранение имущества и воспрепятствование ответчику в его сокрытии. Как отметил лорд Нейл в другом деле, имущество может как чеширский кот исчезнуть неожиданно. Нельзя также забывать, продолжил лорд Нейл, что современные технологии и изобретательность лиц, их использующих, могут приводить к исчезновению имущества с такой скоростью, по сравнению с которой скорости, развиваемые представителями породы кошачьих, являются крайне медленными <2>. Первоначально английские суды принимали соответствующие решения в отношении имущества, находящегося на территории Великобритании, но начиная с 1990 г. английские суды принимают судебные запреты и в отношении имущества ответчика, находящегося за ее пределами.

<1> 1 All ER 213. Изложение обстоятельств дела также см.: International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34.

<2> International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34.

Наряду с Mareva injunction в английских судах нередко принимается Anton Pillar order - еще одно средство истца для обеспечения своих интересов. Если Mareva injunction касается сохранения имущества, то Anton Pillar order обеспечивает сохранение доказательств. Как указывает William Wang <1>, впервые такие приказы начали использоваться в делах, связанных с интеллектуальной собственностью: ответчик, чтобы воспрепятствовать успешному рассмотрению спора, уничтожал все документы и материалы. Истец, получая Anton Pillar order, мог войти на предприятие ответчика для поиска и сохранения необходимых документов. Оба эти инструмента используются преимущественно ex parte (без уведомления и вызова стороны, подробнее см. ниже). Наибольшее распространение они получили в странах общего права.

<1> Wang W. Op. cit. P. 1088.

Сегодня Mareva injunction используется весьма широко в мире. Американские авторы называют этот инструмент (наряду с Beatles и Spice Girls) "новым британским импортом" <1>. Наиболее известным делом, цитируемым в этой связи, является дело Alliance Bond Fund, Inc v. Grupo Mexicano de Desarrollo (1998), рассматривавшееся в Апелляционном суде США Второго округа.

<1> Fellas J., Maguire W. r. Op. cit. P. 33.

6. Широко обсуждаемая сегодня проблема в связи с обеспечительными мерами - это проблема принятия обеспечительных мер ex parte, т.е. без вызова стороны. Этот крайне дискуссионный вопрос вызывает неоднозначные оценки. Возможность принятия решения об обеспечительных мерах в отсутствие стороны предусматривается в национальном законодательстве многих стран применительно к государственным судам. Однако арбитраж действует на иных принципах, его природа кардинально отличается от суда, и право каждой стороны быть выслушанной является одним из основополагающих принципов арбитража. По мнению немалого числа специалистов, принятие обеспечительных мер в отсутствие стороны является ненадлежащим <1>.

<1> См., в частности: Lew J., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 606 - 607.

Тем не менее в рамках ЮНСИТРАЛ с 2001 г. велась работа по включению в текст Типового закона о международном коммерческом арбитраже изменений к ст. 17, которые среди прочего позволяли бы принимать обеспечительные меры в отсутствие стороны. Эта работа была завершена в 2006 г. принятием на 39-й сессии Комиссии изменений и дополнений к Типовому закону <1>. Включенные изменения представляют собой компромисс между полярными точками зрения относительно принятия обеспечительных мер ex parte.

<1> Подробно об этой работе и ее результатах см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7 - 33 (с приложением текстов соответствующих изменений Типового закона).

Разработчики изменений прежде всего хотели подчеркнуть исключительный характер таких мер, принимаемых без вызова стороны. Для этого был введен специальный термин - "предварительное постановление". Для принятия этих постановлений введены существенные ограничители: 1) стороны могут исключить полномочие арбитража выносить предварительное постановление, 2) предварительное постановление действует в течение лишь 20 дней с даты его принятия, 3) предварительное постановление не подлежит приведению в исполнение в судебном порядке и не представляет собой арбитражного решения.

Целью предварительных постановлений является сохранение статус-кво до слушания вопроса об обеспечительных мерах. Предварительное постановление принимается арбитражем только в том случае, если он убедится, что "раскрытие информации о просьбе о принятии обеспечительных мер стороне, в отношении которой она принимается, может нанести ущерб целям такой меры" (ст. 17B Типового закона ЮНСИТРАЛ). Сразу после принятия предварительного постановления арбитраж уведомляет об этом все стороны и дает возможность стороне, в отношении которой принимается предварительное постановление, в кратчайшие сроки изложить свою позицию (ст. 17C). Таким образом, принятый компромисс заключается в разрешении принятия предварительных постановлений без вызова стороны, но с соблюдением ряда жестких ограничителей, которые обеспечивали бы баланс интересов участников арбитражного разбирательства.

7. В связи с обеспечительными мерами большое значение имеет вопрос о принудительном их исполнении. Данная проблема встает в связи с тем, что в Нью- Йоркской конвенции 1958 г. о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений предусматривается принудительное исполнение арбитражных решений. Может ли постановление о принятии обеспечительных мер быть признано арбитражным решением в смысле Нью-Йоркской конвенции, т.е. окончательным решением, вынесенным арбитражем по спору? Отсутствие единообразного ответа на этот вопрос не могло способствовать эффективному использованию обеспечительных мер. В изменения к Типовому закону ЮНСИТРАЛ включен целый раздел - разд. 4 гл. IVA (ст. ст. 17H и 17I), в котором этот вопрос урегулирован. В ст. 17H установлено общее правило, согласно которому обеспечительная мера, вынесенная арбитражем, признается имеющей обязательную силу и приводится в исполнение путем обращения к компетентному суду независимо от страны, в которой она была вынесена. В ст. 17I предусмотрены основания для отказа в признании и приведении в исполнение обеспечительной меры. Список оснований, по которым в исполнении обеспечительной меры может быть отказано, во многом совпадает с основаниями для отказа в исполнении арбитражного решения, установленными в Типовом законе, - это преимущественно процессуальные нарушения. Однако есть и иные основания.

8. В завершение несколько слов необходимо сказать еще об одном инструменте, используемом сторонами в процессе. Речь идет об anti-suit injunction - судебном запрете предъявлять иск. Первоначально anti-suit injunction начали использовать в странах общего права более 200 лет назад. Он имел своей целью запретить стороне спора предъявлять иск или продолжать судебное разбирательство за рубежом <1>. В последнее время такие судебные запреты иногда используются в связи с арбитражным разбирательством - как в целях его поддержки, так и в целях его приостановления или прекращения. В последнем случае встает вопрос о соотношении anti-suit injunction и основополагающих принципов деятельности коммерческого арбитража - принципов компетенции, независимости и автономности. Немаловажен вопрос о возможности принятия такого запрета самим арбитражем.

<1> В литературе упоминается английское дело Bushby v. Munday (1821) как одно из первых, где был использован anti-suit injunction. Можно предположить, что широкое использование английскими судами судебных запретов начинать или продолжать судебный процесс за рубежом объясняется историческими причинами: будучи крупной колониальной державой, Англия считала возможным в определенной степени вмешиваться в гражданское судопроизводство иностранных государств. Сегодня в рамках ЕС судам запрещено использовать anti-suit injunction, как противоречащий Брюссельской конвенции о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и Регламенту ЕС N 44/2001 о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

При анализе этой проблемы необходимо обратиться к п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, который гласит: "Суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей (арбитражное соглашение. - Е.К.), должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Это положение означает, что основополагающим принципом международного коммерческого арбитража является невозможность вмешательства суда в арбитражное разбирательство при наличии действительного арбитражного соглашения.

Помимо этого нельзя забывать договорную природу арбитража, который не подчиняется государственному суду и осуществляет свою деятельность благодаря воле конкретных сторон. В деле Himpurna California Energy v. Indonesia государственный суд Индонезии выдал судебный запрет сторонам арбитражного разбирательства, проходившего на территории Индонезии, продолжать его под страхом наложения штрафа в размере 1 млн. долл. США. Арбитражное разбирательство было перенесено в Голландию, где и было продолжено и где было вынесено арбитражное решение <1>.

<1> Более подробно см.: Julian D.M. Lew. Anti-Suit Injunctions Issued by National Courts to Prevent Arbitration Proceedings // Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard. 2005. P. 34.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит никаких положений относительно anti-suit injunctions - судебных запретов, принимаемых национальными судами в отношении арбитражного разбирательства. В ст. 5 Типового закона установлено общее правило: "По вопросам, регулируемым настоящим Законом, не допускается никакое судебное вмешательство, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе".

Большая часть стран, принявших свое арбитражное законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, предпочли перечислить конкретные ситуации, в которых национальный суд может вмешиваться в деятельность арбитража, что позволяет достичь стабильности, предсказуемости и определенности в деятельности арбитража.

Определенную сложность вызывают ситуации, когда судебный запрет адресован не арбитрам или арбитражному центру, а сторонам арбитражного процесса. Однако, по мнению Frederic Bachand, не имеет значения, кому адресуется судебный запрет, поскольку и в том, и в другом случае его целью является вмешательство в арбитражный процесс <1>. По всей видимости, можно сказать, что большинством специалистов по международному коммерческому арбитражу признается нежелательность или даже неприемлемость anti- suit injunction, особенно учитывая упоминавшуюся выше концепцию делокализации арбитража.

<1> Bachand F. The UNCITRAL Model Law's Take on Anti-Suit Injunctions // Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard. 2005. P. 107.