<<
>>

ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ А.Л. МАКОВСКИЙ

...Невыясненность юридической природы авторского права обуславливается общераспространенным словоупотреблением, невольно возбуждающим ложные представления, от которых трудно бывает отрешиться даже ученому.

Г. Ф. Шершеневич Авторское право на литературные произведения.

Казань, 1891. С. 29

Не всякий умственный труд будет творческим

Е.А. Моргунова

Авторское право: Учебное пособие / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2008. С. 68

Маковский А.Л., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

I

С принятием части четвертой Гражданского кодекса России в отечественном праве впервые появилось понятие "интеллектуальные права" (ст.

1226 ГК). Нет ничего удивительного в том, что оно привлекло к себе внимание. Удивительно другое - с этим понятием (скорее даже просто термином), не претендующим ни на новизну, поскольку в литературе оно известно свыше ста лет, ни на концептуальную глубину, стали связывать вопросы и проблемы, либо вовсе не существующие, либо не имеющие к нему отношения.

Так, В.В. Пиляева, успевшая первой прокомментировать четвертую часть ГК, утверждает, что положения ст. 1226 этого Кодекса "дают нормативно-правовое определение понятию "интеллектуальное право" <1>. Автору, как видно, нет дела до того, что понятия "интеллектуальное право" в ГК вообще нет, а есть лишь термин "интеллектуальные права", и что в ГК нет определения этого понятия, а в ст. 1226 лишь примерно определен круг интеллектуальных прав.

<1> Пиляева В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2007. С. 11. Книга эта, судя по выходным данным, подписана в печать 1 января 2007 г. Не этим ли объясняется обилие в ней "открытий чудных" на ниве гражданского права?

Е.А. Моргунова считает, что "часть четвертая ГК РФ вводит три вида ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ на произведение" <1>. Что сей сон значит - легкомысленное словоупотребление или "многообещающее" начало новой теории? Похоже на второе, если учесть, что, по мнению Е. А. Моргуновой, "авторское право имеет сходство с правом собственности. Собственность, если говорить о ней схематично, представляет собой господство лица над вещью. Авторское право есть господство лица над произведением" <2>. Вероятно, не за горами всеобъемлющая теория "собственности - господства", которая не обойдет вниманием ("если говорить схематично") ни господство одного субъекта права над другим, ни господство человека над процессами и т.д. и т.п.

<1> Моргунова Е.А. Авторское право: Учебное пособие / Отв. редактор В.П. Мозолин. М., 2008. С. 38. Здесь и далее, если не оговаривается иное, выделено мной. - А.М.

<2> Там же. С. 19.

"Интеллектуальные" права очень не нравятся В.А. Хохлову. "Наименование "интеллектуальные права" неудачно, - пишет автор, - оно необоснованно ДОПУСКАЕТ НАЛИЧИЕ ПРАВ "НЕИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ" и не выражает существа самих таких прав - НЕ ОБЛАДАЮТ ЖЕ ТАКИЕ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТОМ!" <1>. Автор в пылу раздражения как будто не замечает, что милая его сердцу интеллектуальная собственность точно так же "допускает наличие" собственности "неинтеллектуальной", и мир, кажется, от этого не рухнул. Да, если закон называет "интеллектуальными" все субъективные гражданские права на подлежащие правовой охране результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то остальные субъективные гражданские права, естественно, являются иными и в этом смысле "неинтеллектуальными". <1> Хохлов В.А.

Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С.

Вообще же, проницательная мысль В.А. Хохлова насчет "интеллекта прав" чрезвычайно плодотворна: надо отказаться от "авторских прав", которые не создаются автором (ср. "авторская рукопись"), а всего лишь принадлежат ему, от "наследственных прав", которые не наследуются наследником, и т.д. Сколько тем диссертаций для тех, кто "обладает интеллектом"?

Но все это - "цветочки". "Ягодки" выращены другим автором, В.П. Мозолиным в статье "О концепции интеллектуальных прав", чуть ли не в каждой фразе которой сквозит желание автора устроить разгром четвертой части Гражданского кодекса <1>.

<1> Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав // Журнал российского права. 2007. N 12. С. 100 - 109. В упоминавшемся учебном пособии Е.А. Моргуновой эта статья рекомендована в качестве "дополнительной литературы" для изучения авторского права (с. 40). Далее цитаты из статьи В.П. Мозолина обозначены в тексте с помощью ссылок на страницы журнала, в котором она опубликована.

Статья В. П. Мозолина представляет собой такое сплетение заблуждений, ошибок, притянутых за уши фактов, что ее критический разбор даже только в том, что касается интеллектуальных прав, требует значительно больших затрат времени, места и сил, чем, вероятно, понадобилось автору, чтобы соорудить свое "творение". Поэтому читателю, который не остановится на прочитанном, придется запастись терпением.

"Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе "Общих положений" разд. VII ГК РФ, - пишет В.П. Мозолин, - значительно отличается как от концепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскими философами- просветителями, так и от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира, а также в международных конвенциях об интеллектуальной собственности. В целом она характеризуется своей ПРОТИВОРЕЧИВОСТЬЮ, НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬЮ И ПРИНИЖЕНИЕМ РОЛИ И ЗНАЧЕНИЯ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ в системе российского законодательства, посвященного охране прав авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" (с. 103).

Не уверен, что по-русски можно сказать "концепция об интеллектуальных правах", но дело не в этом. Значительно важнее то, что никакой "концепции интеллектуальных прав" ни в главе 69 ГК ("Общие положения"), ни в части четвертой ГК в целом нет. Более того, назначение термина "интеллектуальные права" в Кодексе не позволяет создать такую концепцию при всем на то желании. Но помимо этого важного сущностного аргумента, о чем речь пойдет ниже (см. разд. IV настоящей статьи), есть и очевидные фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что при подготовке проекта части четвертой ГК ни о какой "концепции интеллектуальных прав" вопрос никогда не возникал.

Концепция кодификации норм отечественного права о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации была сформулирована задолго до того, как в проекте части четвертой ГК появились слова "интеллектуальные права", и даже задолго до того, как возникла необходимость в создании третьей или четвертой частей ГК. Притом концепция эта всегда - по сути дела, еще с начала работы над проектом Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. - была КОНЦЕПЦИЕЙ НЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ, А ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ.

Слов "интеллектуальные права" не было в проекте ГК до самого конца 2005 г., даже несмотря на то что предложены для использования они были в отечественной литературе (как "обобщающий термин") еще в 1998 г.

ВИКТОРОМ АБРАМОВИЧЕМ ДОЗОРЦЕВЫМ <1>, человеком, который до самого ухода из жизни в 2003 г. был одной из нескольких основных фигур в работе над Гражданским кодексом в целом и в подготовке его раздела о правах на интеллектуальную собственность в особенности. Профессор В. А. Дозорцев принадлежал к той группе наших ведущих цивилистов второй половины прошлого столетия, занимавшихся исследованиями в этой сфере, в которую в разное время входили М.В. Гордон, И.А. Грингольц, В.Я. Ионас, С.Н. Ландкоф, Б.С. Мартынов, Ю.Г. Матвеев, Н.А. Райгородский, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, С.А. Чернышева и др. В отличие от критиков части четвертой ГК В.А. Дозорцев превосходно понимал не только разницу между правами исключительными и правами интеллектуальными, но и несопоставимость значений этих понятий. В работе над проектом, насколько я помню, он не предлагал использовать в его тексте слова "интеллектуальные права". Подтверждением этому могут служить варианты проектов соответствующего раздела ГК, опубликованные до возобновления работы над проектом во второй половине 2005 г. <2>.

<1> Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика. 1998. N 7 - 8 (цит. по: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации / Исслед. центр частного права. М., 2003. С. 56).

<2> См.: Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы междунар. науч.-теорет. конф. ИМПЭ. 26 марта 1999 г. Т. I. М., 1999; Гражданский кодекс России, часть третья: Наследственное право. Международное частное право: Текст проекта, вводный комментарий / Исслед. центр частного права. М., 2001.

Есть основания усомниться в том, что В. П. Мозолин отличает интеллектуальные права от исключительных.

Судите сами.

Статью свою В.П. Мозолин назвал "О концепции ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ прав".

Начинает он ее словами: "Концепции исключительных прав в разделе VII Гражданского кодекса РФ отведена роль механизма, призванного... заменить... систему норм об интеллектуальной собственности на не опирающуюся на конституционное законодательство концепцию" (с. 100).

Через две страницы следует уже цитированный текст: "Концепция об ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ правах, лежащая в основе "Общих положений" разд. VII ГК РФ, значительно отличается от концепции права интеллектуальной собственности..." Именно эту концепцию - концепцию интеллектуальных прав - В.П. Мозолин "громит" за ее "пороки" - "противоречивость, научно-практическую несостоятельность" и т. д. и т. п.

Еще через две страницы законодателю достается за "желание... продлить жизнь неправомерно возведенной в закон концепции ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ прав" (с. 105).

И тут же, в следующей фразе звучит чем-то знакомый по концу сороковых годов прошлого века приговор: "Законодательство об авторских и патентных правах, иных правах в сфере интеллектуальной деятельности человека и создания средств индивидуализации ВООБЩЕ НЕ НУЖДАЕТСЯ В ЧУЖЕРОДНОЙ ДЛЯ НЕГО КОНЦЕПЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ".

Можно и дальше продолжать цитировать чересполосицу, сопровождаемую филиппиками по поводу "существенных пороков", "полного отрыва", "инородных тел", "заранее спланированной акции" и т.п. Но и сказанного достаточно: для автора все едино - что "интеллектуальные" права, что "исключительные", что та "концепция", что эта. Зачем разбираться в этих словах, выяснять различия между ними, думать, почему в одних нормах закона говорится об интеллектуальных правах, а в других об исключительных.

Ведь какая бы там ни была "концепция", все равно она "не опирается на конституционное законодательство", "чужеродна", а уж о "пороках" ее и говорить нечего!

А ведь нет в Гражданском кодексе (и, как говорится, по определению не может быть) "концепции интеллектуальных прав"! Почитал бы В.П. Мозолин текст закона чуть внимательнее, может быть, и не поставил бы себя в нелепое положение.

II

Путаница в статье В.П. Мозолина с концепциями "интеллектуальных" и "исключительных" прав имеет свое объяснение. Для автора важно не столь то, чему законодателем "отведена роль механизма", призванного заменить "систему норм об интеллектуальной собственности", сколько сама замена этой "системы норм", изменение правового режима регулирования "отношений интеллектуальной собственности", отказ от самого "понятия интеллектуальной собственности" (с. 100), исключение из Гражданского кодекса "положений об интеллектуальной собственности", негативное отношение законодателя "к понятию интеллектуальной собственности" (с. 102), и т.п. Автор пламенно борется "за интеллектуальную собственность"!

Хотя в этой борьбе В.П. Мозолин призывает на помощь "французских философов- просветителей", осеняет себя именами "таких известных ученых, как Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах, Руссо" (с. 100), но борьба ведется на почве положительного, действующего права. Законодателю предъявляется обвинение в том, что он стремится "заменить основанную на международном праве систему норм об интеллектуальной собственности на не опирающуюся на конституционное законодательство концепцией" (так в тексте, с. 100), которая, "по глубокому убеждению" автора, "не соответствует ст. 44 Конституции РФ" (с. 109).

Правда, не очень понятно, как "систему норм" можно заменить "концепцией", почему автор начинает с того, что на конституционное законодательство "не опирается" концепция "исключительных прав", а заканчивается тем, что "не соответствует" российской Конституции концепция "интеллектуальных прав". Но это мелочи, "щепки". Главное в том, чтобы погромче заявить о том, что была у нас в законодательстве "СИСТЕМА НОРМ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", да притом "ОСНОВАННАЯ НА МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ", а теперь ее законодатель "заменил" черт-те чем, не поймешь какой "концепцией". "Родила царица в ночь / Не то сына, не то дочь, / Не мышонка, не лягушку, / А неведому зверюшку".

Придется В. П. Мозолина огорчить. Не было в нашем законодательстве, предшествовавшем части четвертой Гражданского кодекса, "системы норм об интеллектуальной собственности".

Основу дореформенного гражданского законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации составляли шесть законов Российской Федерации 1992 - 1993 гг.: Патентный закон <1> и Законы "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <2>, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <3>, "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <4>, "Об авторском праве и смежных правах" <5> и "О селекционных достижениях" <6>.

<1> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (Ведомости Съезда народных

депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2319), с последующими изменениями.

<2> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 (Ведомости Съезда народных

депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2322), с последующими изменениями.

<3> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2325), с последующими изменениями.

<4> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2328), с последующими изменениями.

<5> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1242), с последующими изменениями.

<6> Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 36. Ст. 1436).

Рассматривать эти Законы как "систему правовых норм" не представляется возможным прежде всего потому, что каждый из них содержал свою систему правовых норм, ОБОСОБЛЕННУЮ от систем норм в других пяти законах.

Не представляли собой эти законы "систему правовых норм" и потому, что НЕ СОДЕРЖАЛИ НОРМ, КОТОРЫЕ ЯВЛЯЛИСЬ БЫ ОБЩИМИ для всех или хотя бы для большинства видов интеллектуальной собственности, правовая охрана которых предусматривалась этими законами. В лучшем случае такие общие нормы относились к двум-трем видам интеллектуальной собственности <1>.

<1> С известной долей условности к таким общим положениям можно отнести правила ст. ст. 1 - 4 и 44 - 50 Закона "Об авторском праве и смежных правах".

Рассматривать названные Законы 1992 - 1993 гг. как систему правовых норм не позволяет тот ничем не оправданный и вряд ли поддающийся объяснению разнобой в решении совершенно одинаковых вопросов и регулировании однотипных отношений, который легко обнаруживается и в законах, принятых в один и тот же день, и даже в пределах одного закона <1>.

<1> См. примеры таких расхождений: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Исслед. центр частного права. М., 2008. С. 382 - 384; Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / Исслед. центр частного права. М., 2008. С. 128 - 129.

Нет серьезных оснований называть Законы 1992 - 1993 гг. о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации и "системой правовых норм об ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", если понимать под "интеллектуальной собственностью" сколько-нибудь точное юридическое понятие. В двух из этих законов - в Законе об авторском праве и Законе о селекционных достижениях - словосочетание "интеллектуальная собственность" вообще отсутствует, а в четырех других - прежде всего в Патентном законе и в Законе о товарных знаках, хотя и встречается около двухсот раз, но только в качестве составной части названия "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности".

Такими были эти законы при своем появлении на свет, такими же остались они и после принятия 12 декабря 1993 г. Конституции России, в ст. 44 и ст. 71 которой возникло словосочетание "интеллектуальная собственность". А это значит, что внесена была в наше новое законодательство "интеллектуальная собственность" в стремлении объять общим названием те разнородные явления, какие уже существовали в нем в области прав на нематериальные объекты, что она появилась в Конституции как ОБОБЩАЮЩЕЕ ПОНЯТИЕ.

В этом нет ничего плохого. В научных и нормативно-правовых классификациях используется множество родовых понятий, никак не созвучных наименованиям видов, охватываемых соответствующим родом. Равным образом нет ничего плохого в том, что названа эта собственность "интеллектуальной". Можно, конечно, поиронизировать над "собственностью с интеллектом" и "собственностью без интеллекта", если забыть о том, как в русском языке образуются определения. Да толку-то?

Плохо другое: понятие "интеллектуальная собственность", используемое в законе и, следовательно, предназначенное иметь юридическое содержание, - понятие не просто условное, но и весьма неточное, понятие ПРИБЛИЗИТЕЛЬНОЕ. Притом неточно оно дважды, а то и трижды. Оно не имеет, строго говоря, отношения к праву, поскольку говорит о собственности, а не о праве собственности. Не имеет оно отношения и к собственности, если только не изобрести некое новое понятие собственности, объемлющее всякое "господство" над чем и над кем угодно. Писать об этом - все равно что ломиться в открытые ворота, поскольку писали об этом десятки раз, писали и Г. Ф. Шершеневич, и А.А. Пиленко, и В.А. Дозорцев, и Е.А. Суханов, и Н.М. Коршунов, и многие другие, в том числе автор этих строк.

Эта приблизительность нормативно использованного понятия "интеллектуальная собственность" (из-за чего хочется говорить о ней скорее как о термине, выражении, словосочетании и т.п., но не как о понятии) постоянно рождает попытки придать (и даже заставляет законодателя придавать) ему юридическое значение, наполнить его правовым содержанием.

После принятия Конституции 1993 г. и до принятия в 2006 г. части четвертой ГК попытки эти делались в ДВУХ ОСНОВНЫХ НАПРАВЛЕНИЯХ.

Начало таким попыткам в одном из этих направлений - В НАПРАВЛЕНИИ ЮРИДИЗАЦИИ ПОНЯТИЯ "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ" - было положено в 1994 г. в части первой ГК, в которой (ст. 138) интеллектуальная собственность была достаточно ясно определена как "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО... гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.)" <1>.

<1> Сходные, хотя и не вполне совпадающие формулировки, содержались в п. 1 ст. 2 и в ст. 128 ГК.

Такое понимание в Гражданском кодексе выражения "интеллектуальная собственность", использованного в российской Конституции, не было ни находкой, ни открытием законодателя. Оно лежало на поверхности. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., введенные в действие на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г., установили правовое регулирование отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, на основе признания ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ на произведения науки, литературы и искусства (п. 2 ст. 135), изобретения (п. 1 ст. 145), промышленные образцы (п. 2 ст. 147), товарные знаки и знаки обслуживания (п. 2 ст. 147), фирменные наименования (ст. 149) и селекционные достижения (ст. 152) <1>. А за полгода до принятия этих Основ, 24 декабря 1990 г., был принят Закон "О собственности в РСФСР" <2>, который назвал произведения науки, литературы и искусства, изобретения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, ноу-хау, товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования "ОБЪЕКТАМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (п. 4 ст. 2). Дальнейшее определение в ГК интеллектуальной собственности как исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации было ПРОСТЫМ ЛОГИЧЕСКИМ ВЫВОДОМ из сосуществования этих двух формулировок Основ и Закона "О собственности в РСФСР".

<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733. См. Постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1800.

<2> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Затем, в 90-х годах и позднее, такое понимание интеллектуальной собственности в точном соответствии с тем значением, которое ему придал Гражданский кодекс, использовалось в ряде других федеральных законов (как правило, наиболее совершенных с юридико-технической точки зрения), в их числе Закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <1> (ст. 2), Закон от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <2> (ст. 1).

<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.

<2> СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610.

В том же направлении, с целью "юридизировать" конституционное понятие интеллектуальной собственности, делались и иные попытки, но значительно более поверхностные и примитивные.

Так, в Основах законодательства Российской Федерации о культуре 1992 г. действует по сей день в первоначальной редакции норма, провозглашающая равноправие профессиональных и непрофессиональных творческих работников "в области авторского права и смежных прав, права на интеллектуальную собственность, охрану секретов мастерства..." (ст. 10) <1>.

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 46. Ст. 2615. За время существования этих Основ изменения в них вносились шесть раз, в том числе последний раз в 2006 г., однако ст. 10 до настоящего времени сохраняет первоначальный вид, оказавшийся теперь созвучным нормам ГК.

В Федеральный закон от 19 сентября 1997 г. N 124-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в 1999 г. была введена действовавшая до 2003 г. норма о том, что "символика избирательного блока не должна нарушать ПРАВО НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ..." (п. 6 ст. 30) <1>.

<1> Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 55-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1653.

В Федеральном законе от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации отнесена "ОХРАНА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1> (что текстуально не соответствует ни ч. 1 ст. 44, ни подп. "о" ст. 71 Конституции).

<1> СЗ РФ. 1998. N 35. Ст. 4137. В этот Закон изменения вносились девять раз, последний раз в декабре 2007 г. (СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6069), но эту "чеканную" формулировку они не затронули.

С 1995 г. кочует по российским законам загадочная формулировка о "законодательстве об ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И АВТОРСКИХ ПРАВ" <1>. В 2001 г. она была "усовершенствована", став "законодательством об охране интеллектуальной собственности и (или) авторских прав" <2>, и с тех пор существует уже в двух вариантах <3>. Об этих странных и непонятных (вероятно, и самому законодателю) формулах можно было бы не упоминать, если бы слова "интеллектуальная собственность" не были использованы в них параллельно понятию " авторские права" и, следовательно, не означали бы нечто сугубо юридическое.

<1> См. статью 21 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930). Несмотря на то что в Закон изменения вносились семь раз (последний раз в феврале 2006 г.), этот текст изменений не претерпел.

<2> См. пункт 5 ст. 6 и п. 3 ст. 7 Федерального закона от 11 июля 2007 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" (СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950). Закон подвергался изменениям пятнадцать раз, слова "об охране интеллектуальной собственности и (или) авторских прав" сохранились в неприкосновенности.

<3> Ср. с подп. 7 п. 5 ст. 13.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145), в который первоначальная формулировка была введена Федеральным законом от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ (СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 282).

Но важно обратить внимание на то, что одновременно с попытками (как вполне намеренными, так, возможно, и не до конца осознанными) придать конституционным словам "интеллектуальная собственность" смысл юридического понятия в законодательстве существовало их истолкование и в ДРУГОМ НАПРАВЛЕНИИ, совсем в другом смысле. В ряде законов конца прошлого - начала нынешнего столетия достаточно отчетливо проявилось желание понимать под "интеллектуальной собственностью" не исключительное право, не субъективные гражданские права и даже не право вообще, а ОБЪЕКТЫ ПРАВА (или прав), требующие лишь того, чтобы быть названными, определенными, очерченными в законе.

Характерно в этом отношении законодательство об инвестициях.

Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР", изданный еще 4 июля 1991 г., определял "ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" предприятий с иностранными инвестициями (ст. 32) <1>. Хотя в Закон несколько раз вносились изменения, эта норма сохранялась в ее первозданном виде вплоть до того как в июле 1999 г. Закон утратил силу. На смену ему пришел Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160- ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <2>. В нем в ст. 2 под "иностранной инвестицией" понимаются вложения "в виде ОБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ", принадлежащих иностранному инвестору, в том числе в виде "исключительных прав НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ)". Эта норма продолжает действовать. Равным образом до сегодняшнего дня является действующей норма старого Закона от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в котором к объектам инвестиционной деятельности отнесены "имущественные права и ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (ст. 3) <3>.

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.

<2> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

<3> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005. Последний раз изменения в этот Закон вносились 10 января 2003 г. (СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 167).

Так же понимает интеллектуальную собственность весьма близкий к проблемам этой сферы права один из старейших российских законов - Закон от 27 декабря 1991 г. N 21241 "О средствах массовой информации" <1>. Он обязывает редакцию соблюдать "права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (ст. 42). Этот текст никогда не изменялся, хотя изменения в Закон вносились четырнадцать раз! <2>.

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 7. Ст. 300.

<2> Точно такое же понимание интеллектуальной собственности можно обнаружить в Законе РФ от 9 декабря 1991 г. N 2005-1 "О государственной пошлине", действовавшем до 2005 г. (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 11. Ст. 521). Закон освобождал от уплаты государственной пошлины авторов "по искам, вытекающим из авторского права, из права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также из других прав на интеллектуальную собственность" (подп. 2 п. 2 ст. 5). И эта формулировка просуществовала в законодательстве без изменений тринадцать лет!

Приведенными нормами нашего законодательства, придающими "интеллектуальной собственности" в одних случаях ЗНАЧЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (или субъективных гражданских прав вообще) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а в других - ЗНАЧЕНИЕ САМИХ ЭТИХ РЕЗУЛЬТАТОВ И СРЕДСТВ КАК ОБЪЕКТОВ ТАКИХ ПРАВ, можно было бы ограничиться, если бы эти положения закона (противоречивые сами по себе) не существовали среди обилия норм, использующих то же словосочетание по-иному, в значительно менее определенном смысле.

Дурную роль в этом отношении играет широко распространенное в законах и на первый взгляд понятное клише "ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". Оно родилось, вероятно, из желания найти краткий эквивалент длинному описательному выражению "результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Но как часто бывает, благими намерениями мостят дорогу в ад. Казалось бы, чего проще - произведи простую подстановку слов и все будет понятно: "объекты интеллектуальной собственности" означают "результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являющиеся объектом исключительных прав".

А что получается на деле?

Можно вполне допустить, что в Законе от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", в строгом предписании, согласно которому "биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности" (п. 2 ст. 6) <1>, имеются в виду как раз именно объекты исключительных прав. Но как быть с Федеральным законом от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях", в котором в качестве главной формы благотворительных пожертвований предусмотрена "бескорыстная... ПЕРЕДАЧА В СОБСТВЕННОСТЬ имущества, в том числе денежных средств и (или) ОБЪЕКТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (ст. 5) <2>? Или с более свежим Федеральным законом от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"? Он не относит к страховому риску по обязательному страхованию наступление гражданской ответственности вследствие "ПОВРЕЖДЕНИЯ ИМ УНИЧТОЖЕНИЯ антикварных и других уникальных предметов, зданий и сооружений... а также произведений науки, литературы и искусства, других объектов интеллектуальной собственности" (подп. "к" п. 2 ст. 6) <3>. Вряд ли можно предположить, что в обоих этих законах (как и еще в некоторых) речь идет не о вещах, а о чем-то нематериальном.

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 18. Ст. 961. В этот Закон изменения вносились последний раз в 2006 г.

<2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340. Изменения в Закон вносились пять раз, в том числе последний раз в декабре 2006 г., но эта норма действует в первоначальном виде.

<3> СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720.

Не облегчает, а лишь осложняет положение другое, тоже часто мелькающее в федеральных законах (особенно в законах последних лет) клише - "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". Оно последовательно, много раз используется в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (ст. ст. 2, 36, 45 и др.) <1>, встречается в Федеральных законах от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" (п. 3 ст. 1) <2>, от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подп. 1 п. 2 ст. 11) <3>, в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 4 ст. 16.19) <4> и др.

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

<2> Там же. Ст. 4851.

<3> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

<4> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1; 2004. N 34. Ст. 3533.

Попытка анализа этого выражения-штампа приводит к странным результатам. Проделав описанную выше подстановку слов, мы вместо "исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности" получаем "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ, ЯВЛЯЮЩИЕСЯ ОБЪЕКТАМИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ". Что это - idem per idem? Или, еще хуже, неизвестное через неизвестное? Логичнее считать, что дело обстоит проще и под красивым словосочетанием "объекты интеллектуальной собственности" закон имеет в виду все те же результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, и не более того, т.е. виды интеллектуальной собственности в смысле ст. 1225 ГК.

Можно предложить читателю решить еще несколько похожих загадок.

Так, прежний Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" в п. 5 ст. 5 ограничивал "использование в рекламе ОБЪЕКТОВ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)" <1>. Отгадайте, что здесь "интеллектуальная собственность" - сами исключительные права или их объекты?

<1> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

Или скажите, что означает "интеллектуальная собственность" в ст. 7 Федерального закона от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве", где ограничивается "использование ПЛЕМЕННОЙ ПРОДУКЦИИ (материала) как ОБЪЕКТА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)" <1>? Племенной скот, соответствующее селекционное достижение или исключительное право на это достижение? В качестве подсказки предлагаю использовать статью 21 Федерального закона от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве", где в аналогичной норме речь идет об "использовании СЕМЯН, которые являются ОБЪЕКТОМ

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ) <2>. Вот, оказывается, как просто ларчик открывается!

<1> СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3199; 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5497.

<2> СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5715.

Чтобы представление читателя о той беспорядочности употребления слов "интеллектуальная собственность", которая с 1991 г. по настоящее время существует в нашем федеральном законодательстве, было полным, полезно привести хотя бы один из многих примеров того, как по-разному и в разном смысле используется это взятое из Конституции России понятие в пределах одного и того же закона. Ну, хотя бы Налогового кодекса Российской Федерации <1>.

<1> Часть вторая Налогового кодекса РФ принята 5 августа 2000 г. в виде Федерального закона N 117-ФЗ (СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340). Нормы НК, которые приводятся далее, действуют в редакции Федеральных законов от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ, 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ, 21 июля 2005 г. N 101-ФЗ и 13 марта 2006 г. N 39-ФЗ.

Примером наиболее употребительной в части второй НК формулировки, в которой мы встречаемся с "интеллектуальной собственностью", может служить текст подп. 5 ст. 250, посвященной внереализационным доходам. К ним закон относит, в частности, доходы "от предоставления в пользование ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИРАВНЕННЫЕ К НИМ СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ (В ЧАСТНОСТИ, ОТ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ В ПОЛЬЗОВАНИЕ ПРАВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ ПАТЕНТОВ НА ИЗОБРЕТЕНИЯ, ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ И ДРУГИЕ ВИДЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)...". Эта очень ясная формулировка не оставляет сомнений в том, что под "видами интеллектуальной собственности" в данном случае понимаются никак не виды исключительных или каких-либо иных субъективных гражданских прав, а только разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации - изобретения, промышленные образцы и др.

Эта юридически удачная формулировка повторяется затем в ряде других норм части второй НК - в подп. 37 п. 1 ст. 264, подп. 1 п. 1 ст. 265, подп. 36 п. 2 ст. 346.5, подп. 32 п. 1 ст. 346.16.

Но, вот, в пункте 3 ст. 257 НК, где определяется понятие нематериальных активов, ими называются "приобретенные и (или) созданные... РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИНЫЕ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА НИХ)...". Если учесть, что тут же, несколькими строками ниже, " исключительные права на них" расшифрованы как права на изобретение, промышленный образец, полезную модель, программу для ЭВМ, товарный знак и даже ноу-хау (подп. 1 - 6 п. 3 ст. 257), становится очевидным, что в обличье "объектов интеллектуальной собственности" закон опять рядит те же самые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, т.е. те же "виды интеллектуальной собственности", которые в этом качестве теперь названы в ст. 1225 ГК.

Но последовательно удержаться на таком понимании "интеллектуальной собственности" разработчикам НК не удается. Наряду с "использованием объектов интеллектуальной собственности" (п. 2 ст. 258 НК) появляется использование "прав на объекты интеллектуальной собственности" (подп. 4 п. 1 ст. 309 НК). А в пункте 1 ст. 256 появляется совсем уж экзотический пассаж, в соответствии с которым амортизируемым имуществом признаются "имущество, РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИНЫЕ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности...".

Пора подвести некоторые итоги долгого (для тех, кто легко жонглирует словами "интеллектуальная собственность", вероятно, скучного) анализа разнокалиберных норм об интеллектуальной собственности, накопленных нашим законодательством за недолгую историю своего существования.

Первое. Законы, регламентирующие права на отдельные конкретные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, "интеллектуальной собственностью" не интересуются, и слова эти в них никогда бы не упоминались, если бы не необходимость именовать Роспатент высоким названием "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" <1>.

<1> По Положению о Роспатенте - Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 299 (СЗ РФ. 2004. N 26. Ст. 2668), "Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, патентов и товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот, соблюдения интересов Российской Федерации, российских физических и юридических лиц при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе создаваемые в рамках международного научно-технического сотрудничества" (п. 1). Вряд ли составители этого текста смогут точно объяснить, что означают в нем слова "интеллектуальная собственность", ну, хотя бы в сочетании "использование интеллектуальной собственности, патентов, товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности".

Второе. К выражению "интеллектуальная собственность" законодатель вынужден прибегать в тех законах (включая российскую Конституцию), в которых для регулирования отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, необходимо использовать ОБОБЩАЮЩЕЕ, СОБИРАТЕЛЬНОЕ ПОНЯТИЕ для обозначения то ли самих этих результатов и средств, то ли прав на них. Это обычный прием законодательной техники, и упрекать законодателя в том, что он пользуется им, по меньшей мере, неосновательно. И разумеется, правы все те, кто характеризует "интеллектуальную собственность" как понятие собирательное <1>.

<1> См.: Сергеев А.П. Результаты интеллектуальной деятельности. Информация // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 385.

Третье. Весь вопрос состоит в том, что именно с помощью слов "интеллектуальная собственность" обобщается, в чем состоит "собирательное" назначение этого выражения, для чего именно его использует законодатель. Вот здесь-то все и начинается. Если оценивать в целом ту представленную выше читателю картину, которая возникает перед глазами, когда знакомишься с употреблением выражения "интеллектуальная собственность" в законодательстве (по большей части действующем), то самым мягким из подходящих для такой оценки слов будет "беспорядок". Можно использовать и другие слова, начинающиеся на ту же букву, например " бедлам".

В этих условиях рассуждать о том, что до принятия части четвертой ГК в России существовала "СИСТЕМА НОРМ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", как это делает В.П. Мозолин, значит, мягко говоря, выдавать желаемое за действительное. Существовала группа плохо скоординированных между собой и далеких от совершенства законов о правах на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Общепризнанного понятия интеллектуальной собственности в законодательстве никогда не было, хотя попытка определить это понятие была предпринята еще в части первой ГК (1994 г.).

Четвертое. Главный вопрос - причина того, почему самая разная интерпретация в законодательстве конституционного выражения "интеллектуальная собственность" не встречала ни в одном случае (за рамками работ по кодификации этого законодательства) сколько-нибудь серьезной контраргументации. Все истолкования законодателем этого словосочетания, даже самые нелепые и экзотические, мирно уживались друг с другом. Причина эта кроется в УСЛОВНОСТИ, ПРИБЛИЗИТЕЛЬНОСТИ понятия "интеллектуальная собственность", которое оказалось пригодным на все случаи жизни.

А. П. Сергеев прав, когда пишет не только о собирательном, но и об условном характере этого понятия <1>. Дело, однако, не просто в его условности, но также в ЧРЕЗВЫЧАЙНО ВЫСОКОЙ СТЕПЕНИ ЭТОЙ УСЛОВНОСТИ.

<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385.

Е.А. Суханов называет "понятие "интеллектуальная собственность"... дважды условным. Оно не имеет отношения к собственности и касается не только результатов интеллектуальной деятельности" <1>. Выше уже говорилось, что оно скорее даже ТРИЖДЫ УСЛОВНО, поскольку:

<1> Суханов Е.А. О кодификации законодательства об "интеллектуальной собственности" // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель / Исслед. центр частного права. М., 2007. С. 25 - 26. -

не имеет отношения к праву, -

не имеет отношения к собственности, -

не всегда имеет отношение к интеллектуальной деятельности.

Означает ли это, что современный законодатель (который, кажется, в состоянии даже превратить женщину в мужчину) не может сделать из "интеллектуальной собственности" правовое понятие, обозначить этим именем чисто правовое явление, равноценное, скажем, праву собственности на вещь или праву наследования? Конечно, не означает. Попытка такой интерпретации "интеллектуальной собственности", как уже говорилось, была сделана в 1994 г. в части первой ГК, когда "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ" БЫЛИ НАЗВАНЫ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. ст. 2, 128, 138). И попытка эта, как видно из проделанного выше анализа законодательства, с успехом провалилась. Провалилась прежде всего потому, что выражение "интеллектуальная собственность", даже будучи использованным в Конституции России, НИКАКИХ ПРИЗНАКОВ И ЧЕРТ ПРАВОВОЙ КАТЕГОРИИ НЕ ОБРЕЛО.

Пятое. Нельзя закрывать глаза на то, что среди обилия интерпретаций в нашем законодательстве понятия "интеллектуальная собственность" господствующими из них были две. Одна - понимание "интеллектуальной собственности" как синонима исключительных прав, и другая, не менее укоренившаяся, - как ОБЩЕГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ САМИХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ, КОТОРЫМ ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРИЗНАНИЕМ НА НИХ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ. Только нежеланием обратиться к реально существующему законодательству можно объяснить утверждение А.П. Сергеева о том, что названные объекты понимаются "в России под интеллектуальной собственностью ПОСЛЕ вступления в силу части четвертой ГК" <1>.

<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385 - 386. Любимый аргумент оппонентов кодификации законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в составе ГК - упрек в прямом противоречии того значения, которое понятие "интеллектуальная собственность" получило в ст. 1225 ГК, его пониманию и определению в МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Степень детализации этих обвинений, высказанных разными лицами, различна.

Так, Е.А. Моргунова просто отмечает, что "понятие "интеллектуальная собственность", закрепленное в части четвертой Гражданского кодекса РФ, ОТЛИЧАЕТСЯ от понятия "интеллектуальная собственность", предусмотренного в международном договоре", ссылаясь при этом на п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС <1>.

<1> Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2008. С. 8. A.

П. Сергеев учит студентов тому, что в России под интеллектуальной собственностью "В ПРОТИВОРЕЧИИ с п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС)... понимаются сами охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации" <1>.

<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385 - 386. B.

П. Мозолин пишет, что существовавшая прежде в российском законодательстве "система норм об интеллектуальной собственности" была основана "на международном праве". По В.П. Мозолину, в конце XIX - начале XX в. произошло "объединение понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав" и "объединенное понятие стало именоваться "интеллектуальной собственностью". Под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции об охране промышленной собственности... Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности... и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ, ст. 128 и ст. 138 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.".

В подтверждение В. П. Мозолин приводит в кавычках текст п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции (правда, почему-то не полностью) и заявляет, что "аналогичным образом НЕОБХОДИМО ТОЛКОВАТЬ и норму ч. 1 ст. 44 Конституции РФ... Понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результатов интеллектуальной деятельности" <1>.

<1> Мозолин В.П. Указ. соч. С. 100 - 102.

Как видно, основным (а по сути дела, и единственным) аргументом всей этой критики является ссылка на п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС. Поэтому необходимо привести текст этого пункта, который привел В. П. Мозолин и который гласит:

"(VIII) "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к: -

литературным, научным и художественным произведениям, -

исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, -

изобретениям во всех областях человеческой деятельности, -

научным открытиям, - товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, -

защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях".

В отличие от текста, цитируемого В.П. Мозолиным, этот текст, как видит читатель, начинается не с заглавной, а с прописной буквы (даже в английском варианте), так как ему предшествуют "забытые" В.П. Мозолиным слова: "В СМЫСЛЕ НАСТОЯЩЕЙ КОНВЕНЦИИ... " Вряд ли надо объяснять юристу, сколь важна эта ограничительная оговорка, с которой начинается ст. 2 Конвенции.

А вот в чем заключается "смысл настоящей Конвенции", т.е. Конвенции, учреждающей ВОИС, вероятно, объяснить стоит. Состоит же он в том, что "Конвенцией УЧРЕЖДАЕТСЯ ВОИС" (ст. 1), имеющая целью "содействовать охране интеллектуальной собственности во всем мире путем сотрудничества государств..." (ст. 3).

Отказаться в этой норме от слов "интеллектуальная собственность" (или другого подобного СОБИРАТЕЛЬНОГО понятия, вроде "интеллектуальных прав") практически невозможно. Тогда пришлось бы "тащить" сюда, в статью 1 Конвенции, весь текст п. VIII ст. 2 Конвенции, а затем делать это в других статьях Конвенции еще не меньше десятка раз (в частности, в ст. 4 "Функции", где "охрана интеллектуальной собственности" упоминается не то семь, не то восемь раз).

Кроме того, отказ от использования условного, приблизительного и весьма "обтекаемого" словосочетания "интеллектуальная собственность" лишний раз обнажил бы все неясности и неточности скрывающихся за ним положений. Что, например, скрывается за словами "права, относящиеся к"? Какой должна быть степень "относимости" прав, скажем, к телевизионным передачам, чтобы эти права можно было считать интеллектуальной собственностью? Или почему следует считать "относящимися к интеллектуальной деятельности" права на фирменное наименование или право защищаться от недобросовестной конкуренции? И что такое "область охраны интеллектуальной собственности"? И как далеко простираются границы области, охватывающей "все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности"? А использование такого короткого, такого простого и, главное, такого красивого выражения, как "интеллектуальная собственность", избавляет от необходимости повторять десятки раз эти неясные и неточные, во многом порожденные неизбежными для международной конвенции компромиссами положения. В Конвенции 1967 г. "интеллектуальная собственность" - это своего рода бренд для обозначения сферы деятельности ВОИС, товарный знак, зарегистрированный на товары любых классов и групп. Грубо говоря, это "вывеска на здании", распространенное название которого в Женеве не связано с архитектурой.

Но главное, почему апелляция В. П. Мозолина и иже с ним к Конвенции, учреждающей ВОИС, лишена оснований, заключается в другом. Конвенция эта представляет собой многосторонний универсальный международный договор о создании международной организации, целях ее деятельности и функциях, статусе, структуре и органах. Иными словами, это международный договор полностью ПУБЛИЧНО- ПРАВОВОГО содержания. В этом принципиальное отличие Конвенции, учреждающей ВОИС, от большой группы международных договоров - Парижской, Бернской, Женевской, Римской конвенций, Лиссабонского соглашения, Договоров ВОИС 1996 г. и ряда других договоров, основным содержанием которых является гражданско-правовая регламентация прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В отличие от этих договоров Конвенция, учреждающая ВОИС, не предполагает ее имплементацию в национальное законодательство государств - участников ВОИС и, вообще, не имеет непосредственного отношения к этому законодательству. Никакие конкретные обязательства в отношении этого законодательства для участвующих в ВОИС государств из учреждающей ее Конвенции НЕПОСРЕДСТВЕННО НЕ ВЫТЕКАЮТ.

Сказанное позволяет определенно утверждать, что все заявления по поводу "противоречия" понятия интеллектуальной собственности в ГК России Конвенции, учреждающей ВОИС (Стокгольмской конвенции 1967 г.), по меньшей мере наивны и свидетельствуют о непрофессионализме наших доморощенных "международников" <1>. И уж полностью на совести В.П. Мозолина лежит бездоказательное утверждение о том, что "аналогичным образом (аналогично п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции. - А.М.) необходимо толковать и норму ч. 1 ст. 44 Конституции РФ".

<1> Могу засвидетельствовать, что на протяжении длившихся более года непростых переговоров с ВТО и рядом участвующих в ней государств (США, Канада, Япония, Швейцария, Норвегия), предметом которых было соответствие части четвертой ГК международным обязательствам, вытекающим для России из участия в ВТО, этот вопрос не возникал и ни разу никем из участников переговоров не поднимался. См. об этом также: Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО // Патенты и лицензии. 2008. N 7. С. 2 - 9.

Примечательно, что все последствия собирательного и весьма условного значения понятия "интеллектуальная собственность" проявились в сфере международно-правового регулирования точно так же, как и в российском национальном законодательстве.

Так же как российским законам 1992 - 1993 гг., международным договорам о регулировании отношений по поводу конкретных видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации совершенно не известно понятие "интеллектуальная собственность". Если не считать их использования в названии самой ВОИС и других международных организаций и союзов, слова эти не удастся обнаружить ни в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., ни в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., ни в Лиссабонском соглашении об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации 1958 г., ни в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. Ни в каком контексте не встречаются эти слова во Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г., в Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., в Международной конвенции по охране новых сортов растений 1961 г. Не отличаются от своих старших собратьев в этом отношении и совсем новые международные договоры в этой сфере, разработанные под эгидой и при активном участии ВОИС - Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ), Договор о патентном праве 2000 г. (PLT), Договор о законах по товарным знакам 2006 г. (TLT) и др.

В самостоятельном значении (не в качестве элемента названия международной организации или союза) слова "интеллектуальная собственность" появляются в международных договорах лишь тогда, когда возникает необходимость в ОБОБЩАЮЩЕМ названии прав на различные виды результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств индивидуализации. Одним из немногих примеров таких многосторонних договоров является Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Соглашение ТРИПС), являющееся неотъемлемой частью Соглашения о создании ВТО. При этом весьма примечательно, что авторы и участники Соглашения ТРИПС, являющегося своеобразным "зонтичным" договором для Парижской, Бернской, Римской конвенций и Вашингтонского договора, посчитали понятие интеллектуальной собственности недостаточно ясным и юридизировали его, превратив в "права интеллектуальной собственности". Именно это понятие фигурирует в названии и в тексте Соглашения ТРИПС свыше тридцати раз, и дать ему вразумительное объяснение можно только исходя из того, что "интеллектуальной собственностью" в нем названы в общем виде результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, но никак не права на эти результаты и средства.

Соглашение ТРИПС, как уже сказано, один из немногих многосторонних международных договоров, в которых возникала необходимость найти обобщающее, собирательное понятие для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации или прав на них. Но в ДВУСТОРОННИХ международных договорах, притом самых разных - об экономическом и научно-техническом сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, о сотрудничестве в области использования атомной энергии, в области исследования и использования космоса, в отраслях топливно-энергетического комплекса, о военно-техническом сотрудничестве и др. - такая необходимость возникает постоянно. Картина, которая открывается взору, когда обращаешься к соответствующим обобщающим формулировкам этих двусторонних договоров (соглашений), поражает воображение. По сравнению с ними описанный выше (см. разд. II настоящей статьи) беспорядок в использовании понятия "интеллектуальная собственность" в нашем внутреннем законодательстве выглядит стройным как таблица умножения или войска, построенные на Красной площади для парада. Даже ради простого описания этой картины соответствующие формулировки договоров приходится как-то ранжировать.

На первом месте надо назвать, разумеется, те договоры, в которых "интеллектуальная собственность" определена путем прямой отсылки к Конвенции, учреждающей ВОИС, либо без такой отсылки, но совместимым с этой Конвенцией образом.

Примером прямой отсылки может служить условие о том, что "для целей настоящего Соглашения... "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ" ПОНИМАЕТСЯ В ЗНАЧЕНИИ, УКАЗАННОМ В СТАТЬЕ 2 КОНВЕНЦИИ, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности..." <1>.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о взаимной охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, используемые и полученные в ходе двустороннего военно-технического сотрудничества, заключенное 18 января 2005 г., ст. 1. Это и упоминаемые далее двусторонние соглашения России с другими государствами цитируются по текстам, содержащимся в СПС "КонсультантПлюс". Поэтому ссылки на официальные печатные издания, в которых опубликованы эти соглашения, не делаются.

Нет сомнений в том, что означает "интеллектуальная собственность" в положении, согласно которому "Договаривающиеся Стороны обеспечивают ЗАЩИТУ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, В ТОМ ЧИСЛЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ..." <1>.

<1> Договор о добрососедстве, дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой, заключенный 16 июля 2001 г., ст. 16.

Во вторую группу можно отнести двусмысленные или неопределенные формулировки, которые каждый волен понимать по своему, в том числе и в смысле ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС:

- "ПРЕТЕНЗИИ, СВЯЗАННЫЕ С ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ"

<1>,

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о долгосрочном сотрудничестве в области разработки, создания и использования ракет-носителей и размещении ракеты-носителя "Союз-СТ" в Гвиапском космическом центре, заключенное 7 ноября 2003 г., подп. 2 п. 7 ст. 9. -

"ИНФОРМАЦИЯ... МОЖЕТ СОДЕРЖАТЬ РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>,

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Аргентинской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 июня 2004 г., ст. 5. -

"В ОБЛАСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в области нефти и газа, заключенное 2 сентября 2003 г., ст. 2; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетического комплекса, заключенное 26 ноября 2004 г., ст. 2.

Начиная с третьей группы, все другие вариации "интеллектуальной собственности" в двусторонних международных договорах несут на себе явный отпечаток стремления юридизировать это понятие, так же как это происходило и в нашем внутреннем законодательстве. Самый простенький вариант - прибавление к "интеллектуальной собственности" слова "права". Так появляются "ПРЕДМЕТ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" и "ОХРАНА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Уганда о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 18 ноября 2003 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Перу о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 13 апреля 2004 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях, заключенное 21 сентября 2001 г., ст. 7; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о порядке производства и ремонта в Венгерской Республике вооружения, военной техники и запасных частей к ним по лицензии бывшего СССР, заключенное 16 февраля 2005 г., ст. 2.

Четвертую группу составляют определения прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являющиеся частью общего понятия "капиталовложения", в договорах о взаимной защите инвестиций. Этот вид капиталовложений определяется как "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (АВТОРСКИЕ ПРАВА, ПАТЕНТЫ, ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ, МОДЕЛИ, ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ ИЛИ ЗНАКИ ОБСЛУЖИВАНИЯ, ТЕХНОЛОГИЮ, ИНФОРМАЦИЮ, ИМЕЮЩУЮ КОММЕРЧЕСКУЮ ЦЕННОСТЬ, И НОУ-ХАУ)" <1>. В другом варианте этой же формулировки говорится о "правах на интеллектуальную собственность" <2>. Несмотря на очевидную нечеткость этих условий, в качестве "интеллектуальной собственности" в них, вероятнее всего, выступают сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а не права на них.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Йеменской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 17 декабря 2002 г., подп. "б" ст. 1; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Сирийской Арабской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 26 января 2005 г., подп. "б" ст. 1.

<2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 17 октября 2002 г., подп. "б" ст. 1.

Значительную по числу договоров, пятую группу образуют двусторонние соглашения России с другими государствами, где решается вопрос об охране или защите "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, СОЗДАННОЙ" в ходе двустороннего сотрудничества <1>, или о защите "ПРАВ НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ, СОЗДАВАЕМУЮ" таким образом <2>, т.е. об интеллектуальной собственности как самих результатах интеллектуальной деятельности, создаваемых в процессе сотрудничества его участниками.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Восточной Республики Уругвай о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 22 октября 2002 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Гамбия о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 20 декабря 2002 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 20 декабря 2002 г., ст. 7; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Мали о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 марта 2003 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 22 апреля 2003 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Македония о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 16 октября 2003 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Чили о военно- техническом сотрудничестве, заключенное 19 ноября 2004 г., ст. 5.

<2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Чили о сотрудничестве в области использования атомной энергии в мирных целях, заключенное 29 июня 2005 г., ст. 6.

В шестую группу можно объединить договоры с весьма нестандартными условиями об интеллектуальной собственности, такими, например, как условия о том, что: -

"информация, полученная в рамках настоящего Соглашения, может являться... ОБЪЕКТОМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ИЛИ АВТОРСКОГО ПРАВА"

<1>;

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 9 октября 2001 г., ст. 6. -

стороны осуществляют обмен информацией "в области законодательства, регулирующего... ЗАЩИТУ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ И ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>;

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об экономическом и научно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 февраля 2005 г., ст. 4.

- "стороны обеспечат охрану ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ПРАВ" <1>.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики о сотрудничестве в реализации программы создания авиационного двигателя РД-35 для учебно-тренировочного самолета ЯК-130, заключенное 13 февраля 1995 г., ст. 4.

В неупорядоченном виде палитра вариаций использования в международных договорах термина "интеллектуальная собственность" выглядит еще хаотичнее. В частности, потому, что нередко в одном договоре он употребляется в разных, трудно совместимых смыслах. Например, в Соглашении России и Словакии об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности 2006 г. "интеллектуальная собственность понимается в значении, указанном в статье 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности... " (ст. 2). Но дальше говорится о "регистрации ПРАВ НА ПОДЛЕЖАЩУЮ ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (п. 4 ст. 5), а еще дальше - о "распределении ПРАВ НА СОЗДАВАЕМУЮ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" с учетом при этом "вклада каждого участника в выполненную работу" (п. 3 ст. 6) <1>.

<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, заключенное 7 ноября 2006 г.

Заканчивая представление читателю этого впечатляющего многообразия использования в международных договорах всего двух слов - "интеллектуальная собственность", нельзя не напомнить об утверждении В.П. Мозолина о том, что именно "ПОД ЭТИМ НАЗВАНИЕМ" сочиненное им "объединенное понятие права интеллектуальной собственности и исключительных прав... употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. " <1>. Упоминание о возрасте Парижской конвенции, очевидно, должно подтверждать долговечность существования и незыблемость этого понятия. Жаль только, что автор не называет статьи Парижской конвенции, в которых "под этим названием" и т.д. А такая статья в Конвенции есть: в ней упоминаются Международное бюро по интеллектуальной собственности и Всемирная организация по интеллектуальной собственности (подп. "ii" п. 2 ст. 13).

<1> Мозолин В.П. Указ. соч. С. 101.

Может быть, не стоит придираться к автору? Ведь он вправе, вслед за А. П. Сергеевым, рассматривать "промышленную собственность" как одну из СОСТАВЛЯЮЩИХ "интеллектуальной собственности". Вот только как тогда быть с главной идеей В. П. Мозолина, согласно которой понятие интеллектуальной собственности обязательно "включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности"? Ведь многие виды промышленной собственности результатами интеллектуальной деятельности не являются и права на них существуют только имущественные. Видно, зря автор помянул "старушку" - Парижскую конвенцию!

Подобно тому как в предыдущем разделе настоящей статьи были сделаны некоторые выводы из анализа норм об интеллектуальной собственности в нашем национальном законодательстве, здесь можно было бы подвести некоторые итоги обращения к использованию выражения "интеллектуальная собственность" в международных договорах. Однако необходимости в этом нет, так как в общих случаях выводы практически совпадают.

IV

Читателю, привлеченному названием этой статьи, могло показаться странным, что основное внимание и место в ней уделены другому понятию - "интеллектуальная собственность".

Дело в том, что с этим понятием связаны две проблемы, и одна из них, та, что лежит на поверхности и так беспокоит В.П. Мозолина и других критиков ГК, заключается в вопросе, почему в том значении, в котором в Кодексе раньше употреблялось выражение "интеллектуальная собственность", в части четвертой ГК стало использоваться понятие "интеллектуальные права". Частью этой же проблемы является и неизбежный следующий вопрос: правомерно ли использовать слова "интеллектуальная собственность" для обозначения объектов интеллектуальных прав - самих результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации?

Надеюсь, что сказанное выше позволяет дать совершенно определенные ответы на оба вопроса.

В отличие от В.П. Мозолина "сотоварищи", вероятно, не пытавшиеся выяснить, в какой мере в действительности "основано" на международном праве понятие "интеллектуальной собственности" и как и для чего это "основанное на международном праве" понятие на практике используется в национальном законодательстве и в международных договорах, разработчики проектов части четвертой ГК проделали примерно ту работу, которая представлена читателю в разд. II и III настоящей статьи. И в результате не просто увидели и в собственном законодательстве, и в международных договорах весьма неприглядную для юриста картину, несовместимую ни с какой, даже примитивной, систематизацией законодательства (не говоря уже о его кодификации), а пришли к твердому убеждению, что винить в образовавшемся беспорядке некого, кроме самого словосочетания "интеллектуальная собственность", такого импозантного, связанного с великими именами и революционными бурями. " Вина" же его в том, что, не имея за душой ничего из области права, оно претендует на роль одного из основных, системообразующих понятий частного права. В результате на фоне полной разноголосицы и неупорядоченности развиваются два основных процесса. С одной стороны, "интеллектуальную собственность" оснащают юридическими аксессуарами и появляются козлотуры, вроде "прав интеллектуальной собственности", а с другой - эти слова легко используют для обозначения заведомо неюридических категорий - семян, ноу-хау и т.п. При неспособности или нежелании пойти по одному из этих путей создают причудливый гибрид, поддающийся толкованию на любой вкус, - "права на объекты интеллектуальной собственности" и т. п.

Так произошло в международном праве, когда в Конвенции, учреждающей ВОИС, "интеллектуальной собственностью" неосторожно назвали не очень точно определенный круг субъективных гражданских прав, не все из которых к тому же объединены единой природой.

Из универсальных международных договоров точно следовать за определением из пункта VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, попытался лишь Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г. Получилось не очень удачно. Интеллектуальная собственность в значении прав на топологию упомянута в Вашингтонском договоре лишь дважды (п. 1а ст. 3 и п. 1 ст. 5), и то в не вполне одинаковой редакции, а все "оперативные" нормы Договора спокойно обходятся обычной юридической терминологией. Такие крупные последующие договоры в сфере интеллектуальных прав, как Соглашение ТРИПС 1994 г., договоры ВОИС 1996 г., как уже показано выше, пошли по иному пути.

В такой ситуации тот, кто хочет точно следовать содержанию понятия "интеллектуальная собственность", как оно определено в Конвенции, учреждающей ВОИС, не может исходить из того, что это понятие общепринято, а вынужден прямо отсылать к п. VIII ст. 2 этой Конвенции. Причем, как видно из приведенных выше примеров, даже такая отсылка не гарантирует точное следование в соответствующем договоре смыслу этого определения интеллектуальной собственности.

В сложном положении оказывается и тот, кто в литературе "клянется в верности" конвенционному определению интеллектуальной собственности, так как он в результате опрокидывает на себя все просчеты и изъяны этого определения. Внимательный А.П. Сергеев не мог этого не заметить и "СОЗНАТЕЛЬНО" не отнес к праву интеллектуальной собственности "институт защиты от недобросовестной конкуренции, хотя подобный подход и РАСХОДИТСЯ С ТЕМ, ЧТО ЗАПИСАНО В КОНВЕНЦИИ, учреждающей ВОИС..." <1>. В.П. Мозолин этого изъяна Конвенции не заметил.

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд. Т. 3. М., 2004. С. 125. Вот только стоило ли одновременно писать, что понятие интеллектуальной собственности "наиболее полным образом... раскрывается в п. VIII ст. 2 Конвенции..." (с. 109), а впоследствии упрекать ГК в том, что в нем это понятие употребляется "в противоречии с п. VIII ст. 2 Конвенции... " (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, С. 385).

В российском праве попытка законодательно придать точный юридический смысл выражению "интеллектуальная собственность", предпринятая в части первой ГК, как уже показано выше, тоже провалилась.

Непригодность "интеллектуальной собственности" для того, чтобы наполнить эти слова всеми признаваемым точным юридическим содержанием, демонстрирует сам В. П. Мозолин.

Он защищает от "негативного отношения" "понятие интеллектуальной собственности как СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ" (с. 102). Но тут же, объясняя содержание столь дорогого его сердцу пункта VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС (и ч. 1 ст. 44 российской Конституции, которую, по мнению автора, надо толковать "аналогичным образом"), называет интеллектуальную собственность "ОБЪЕДИНЕННЫМ ПРАВОМ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ" (с. 101 - 102). Суть этого "объединения" состоит в том, что "понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности" (с. 102).

Автор, кажется, не замечает, что таким образом из конвенционного (а для него и из конституционного) понятия интеллектуальной собственности куда-то пропали права на средства индивидуализации, не говоря уже о защите против недобросовестной конкуренции. Автора можно понять: в отношении средств индивидуализации как-то не очень получается с "единым сплавом" личных неимущественных и имущественных прав. Но и в отношении результатов интеллектуальной деятельности остается неясным, сохраняют ли самостоятельное существование, не обязательно зависимые одно от другого, скажем, право авторства и право следования, право на неприкосновенность произведения и право заключать лицензионный договор, или это всегда лишь правомочия некоего "объединенного права", существующего только в таком виде.

Дальше - больше. Оказывается, "в общераспространенном значении, принятом в современной доктрине и законодательстве", понятие интеллектуальной собственности "ТОЛКУЕТСЯ В КАЧЕСТВЕ ОТНОШЕНИЯ" (с. 103). Хотелось бы взглянуть на "законодательство", которое содержит такое толкование.

Но и это еще не все. По мнению В.П. Мозолина, вообще "СЛЕДУЕТ ОТДАТЬ ПРЕДПОЧТЕНИЕ НАЗВАНИЮ "ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (с. 102). Как говорится, за что боролись?

Понятие "интеллектуальных прав" лучше выражения "интеллектуальная собственность" только в одном отношении: оно ясно называет субъективные гражданские права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации ПРАВАМИ, а не собственностью. Но отличие это принципиально важно - для обозначения юридического содержания использован соответствующий этому содержанию юридический термин и благодаря этому отпадает надобность в изобретении всяких несуразностей вроде "прав интеллектуальной собственности". Кошку наконец назвали кошкой.

Понятие "интеллектуальные права", заменяя "интеллектуальную собственность", ОСТАЕТСЯ ПОНЯТИЕМ СОБИРАТЕЛЬНЫМ, ОБОБЩАЮЩИМ, и только. Назначение этого термина быть носителем именно обобщающего понятия хорошо видно при обращении к тем нормам и статьям ГК, в которых он употребляется.

Там, где на соответствующий результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации существует субъективное право лишь одного вида, нет необходимости в каком-либо обобщении, и поэтому понятие интеллектуальных прав не используется. Так обстоит дело с сообщениями радио- и телепередач (§ 4 гл. 71 ГК), с секретами производства (гл. 75 ГК) и со средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76 ГК), на которые правообладателю принадлежит лишь одно субъективное право - исключительное право.

Равным образом нет необходимости называть в законе интеллектуальными правами те субъективные права, за которыми достаточно определенно закрепились сложившиеся в доктрине и в праве ИНЫЕ ОБОБЩАЮЩИЕ НАИМЕНОВАНИЯ. Речь идет об "авторских", "смежных" и "патентных" правах. В отношении их закон лишь указывает на принадлежность каждой из этих групп субъективных прав к общей категории интеллектуальных прав (соответственно в п. 1 ст. 1255, п. 1 ст. 1303 и п. 1 ст. 1345 ГК) <1>.

<1> В связи с этим надо заметить, что не было необходимости в п. 2 ст. 1354 ГК говорить об охране "интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель", а в п. 3 той же статьи - об охране " интеллектуальных прав на промышленный образец".

Напротив, там, где закон имеет дело с двумя или несколькими разными субъективными правами на один и тот же результат интеллектуальной деятельности, для которых ОБОБЩАЮЩЕЕ ПОНЯТИЕ НЕ ВЫРАБОТАНО, в качестве общего наименования этих прав используется термин "интеллектуальные права". Этим объясняется употребление термина "интеллектуальные права" применительно к правам на СЕЛЕКЦИОННЫЕ ДОСТИЖЕНИЯ в п. 1 ст. 1408, п. 1 ст. 1412 и п. 2 ст. 1415 ГК (вместо "селекционных" прав) и к правам на ТОПОЛОГИЮ ИНТЕГРАЛЬНОЙ МИКРОСХЕМЫ в п. 1 ст. 1449 ГК (вместо изобретения "топологических" или, того хуже, "интегрально- микросхемных" прав).

Но главное назначение термина "интеллектуальные права" состоит в том, чтобы служить ОБОБЩАЮЩИМ ОБОЗНАЧЕНИЕМ ВСЕЙ СОВОКУПНОСТИ ВОЗМОЖНЫХ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ на все охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такое назначение этого понятия ясно установлено в ст. 1226 ГК, и с этой целью оно используется в ряде норм гл. 69 ГК в общей сложности четырнадцать раз (в том числе в заголовках четырех статей) <1>. Это значение интеллектуальных прав закреплено в одной из основополагающих для всего нашего гражданского законодательства норм - в п. 1 ст. 2 ГК, где при определении содержания гражданского законодательства сказано, что оно "ОПРЕДЕЛЯЕТ... ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПОРЯДОК ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ... ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИРАВНЕННЫЕ К НИМ СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ)".

<1> См. пункты 1 и 2 ст. 1227, п. 1 и п. 2 ст. 1231, п. 1 и п. 2 ст. 1248 и п. п. 1 - 3 ст. 1250 ГК.

С появлением в Гражданском кодексе интеллектуальных прав в том значении, которое до этого Кодекс придавал интеллектуальной собственности, она из ГК не исчезла. И в новой редакции статьи 128, и в статье 1225 интеллектуальная собственность определена как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, т.е. как ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ. Для такого решения, которое было принято лишь на заключительном этапе многолетних работ по созданию проектов кодификации этой области гражданского законодательства, было несколько оснований.

Во-первых, квалификация интеллектуальной собственности в качестве прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, несмотря на то что такая квалификация уже давно была нормативно закреплена в международном плане (1967 г.) и в российском национальном законодательстве (1994 г.), НЕ СТАЛА ОБЩЕПРИЗНАННОЙ ни на том, ни на другом уровне. Серьезную проверку временем она не выдержала.

Во-вторых, среди большого числа сомнительных, часто даже не поддающихся объяснению вариантов толкования понятия "интеллектуальная собственность" и на международном уровне, и в нашем законодательстве отчетливо проявилась возможная квалификация интеллектуальной собственности не в качестве прав на "интеллектуальные продукты и рыночные идентификаторы" (Н.М. Коршунов), а как ОБЪЕКТОВ ТАКИХ ПРАВ, как самих этих продуктов и идентификаторов.

В-третьих, само словесное выражение "интеллектуальная собственность" не содержит в себе ничего, что позволяло бы даже условно говорить о якобы составляющем его суть чисто юридическом понятии субъективных гражданских прав, но никак не препятствует обозначить им нематериальные объекты таких прав.

В связи с этим стоит обратить внимание на то различие, которое в части четвертой ГК попытались провести (к сожалению, не до конца последовательно) между ЗАЩИТОЙ ПРАВ на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и ОХРАНОЙ ТАКИХ РЕЗУЛЬТАТОВ И СРЕДСТВ. Возможность существования субъективных гражданских прав (интеллектуальных прав) на определенные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации зависит от того, ДОПУСКАЕТСЯ ЛИ ЗАКОНОМ такая возможность в отношении интеллектуальных продуктов или рыночных идентификаторов данного вида, от того, ПРЕДУСМОТРЕНА ЛИ ЗАКОНОМ ОХРАНА СООТВЕТСТВУЮЩИХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИЛИ СРЕДСТВ. В этом смысл "охраны интеллектуальной собственности", осуществляемой путем признания на нее интеллектуальных прав, которые, естественно, подлежат защите.

В. П. Мозолин совершенно прав, когда объясняет, что "в соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ понятие интеллектуальной собственности употребляется В ЗНАЧЕНИИ РОДОВОГО ПОНЯТИЯ перечисленных в законе результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации...". Непонятно только, как совместить с этим его возмущение по поводу того, что "положения об интеллектуальной собственности после их воспроизведения в п. 2 ст. 1225 (1225. - А.М.) ГК РФ в нарушение ст. 44 Конституции РФ в ПОСЛЕДУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЕМ ИСКЛЮЧАЮТСЯ ИЗ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА" (с. 102). Различным объектам интеллектуальных прав, т.е.

КОНКРЕТНЫМ ВИДАМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ в ГК специально посвящены несколько десятков статей. Если В.П. Мозолин "не заметил" интеллектуальную собственность в ст. 1259 "Объекты авторских прав", в ст. 1304 "Объекты смежных прав" и во многих других подобных статьях Кодекса, это, как теперь говорят, его проблема.

Сохранилось в ГК и обтекаемое выражение прежних законов "в сфере интеллектуальной собственности", многократно используемое в составе клише "регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности". Оно избавляет от более длинного оборота "регулирование отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации".

Язык, в особенности разговорный, в особенности профессиональный, всегда стремится к экономии, часто превращаясь при этом в жаргон, а язык закона бывает вынужден балансировать на этой грани. Наивно думать, что, расставив в части четвертой ГК юридические точки над i, можно кого-то заставить изменить привычный строй устной и даже письменной речи. Не могу удержаться и не привести в связи с этим мудрую сентенцию Н.М. Коршунова, одного из немногих, кто позволил себе объективно взглянуть на часть четвертую Гражданского кодекса. "Как бы мы ни относились к концепции, заложенной в этом законе, какие бы недостатки и противоречия ни обнаруживали при его применении, общая задача отныне - его адекватная реализация и совершенствование заложенных в нем юридических конструкций и институтов. Уяснение основных юридических понятий и механизмов, содержащихся в нем, является первым шагом на этом долгом пути" <1>.

<1> Интеллектуальная собственность (права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): Учебное пособие / Под ред. Н. М. Коршунова. М., 2008. С. 13.

Цель настоящей статьи состояла лишь в том, чтобы хоть чуть-чуть продвинуться на этом пути, подробно (возможно, даже скучно) объяснив, почему на смену такому привычному и удобному, как домашние шлепанцы, выражению "интеллектуальная собственность" в новом ГК пришло придуманное в кабинетной тиши понятие "интеллектуальные права". Статья В.П. Мозолина лишь повод для этого объяснения, но повод удобный, поскольку полемика с ней помогает увидеть, что СЕГОДНЯ ЗА ПОНЯТИЕМ "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА" не скрывается никакая концепция. Пока это лишь общая "упаковка" для субъективных гражданских прав, у которых явно есть общие черты (нематериальность объектов этих прав, абсолютный характер). Но даже состав прав, объединяемых общим названием "интеллектуальных", до конца не выяснен, весьма спорен вопрос о неимущественной или имущественной природе многих из этих прав. Выяснение сущности интеллектуальных прав, позволяющей признать их субъективными гражданскими правами особого типа, - задача второго шага на долгом пути, о котором пишет В.М. Коршунов. Статья В.П. Мозолина может стать поводом и для такого исследования.

<< | >>
Источник: Е.А. ПАВЛОВА, О.Ю. ШИЛОХВОСТ. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА / СБОРНИК СТАТЕЙ, ПОСВЯЩЕННЫЙ 80-ЛЕТИЮ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ ПРОФЕССОРА В. А. ДОЗОРЦЕВА. 2008

Еще по теме ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ А.Л. МАКОВСКИЙ:

  1. ЗАКОН ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ
  2. ГЛАВА XVIII О ПРАВАХ СУВЕРЕНОВ В ГОСУДАРСТВАХ, ОСНОВАННЫХ НА УСТАНОВЛЕНИИ
  3. § 3. РЕГИСТРАЦИЯ ТОПОЛОГИИ ИНТЕГРАЛЬНОЙ МИКРОСХЕМЫ И УВЕДОМЛЕНИЕ О ПРАВАХ
  4. О ПРАВАХ ЦАРСТВА БОЖИЕГО ПРИ АВРААМЕ, МОИСЕЕ, ПЕРВОСВЯЩЕННИКАХ И ЦАРЯХ ИУДЕЙСКИХ
  5. § 5. О вещных правах лиц, которые не являются собственниками
  6. «Английский билль о правах». 2. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА ГЕГЕЛЯ
  7. О ПРАВАХ БЛЮСТИТЕЛЕЙ ЗАКОНА2 ПРИ ПОЛНОВЛАСТИИ ДЕМОКРАТИИ В АМЕРИКЕ
  8. Раздел первый О священных правах и преимуществах Верховной Самодержавной власти
  9. ПОЛОЖЕНИЕ о бюджетных правах Автономной Молдавской Социалистической Советской Республики и о порядке составления ее государственного бюджета
  10. 8 О правах государства в отношении вечных пожертвований в пользу его подданных
  11. Текст Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (действующая редакция)
  12. Уведомление об авторских правах (знак охраны авторских прав)
  13. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЙ КОНТЕКСТ
  14. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЙ КОНТЕКСТ
  15. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СРЕДА
  16. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЙ КОНТЕКСТ
  17. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СРЕДА
  18. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЕ ОКРУЖЕНИЕ
  19. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СРЕДА