3. Форвардные сделки

<1> Шершеневич Г.Ф.

Форвардные сделки (от англ. forward - вперед) являются видом срочных сделок, т. е. сделок с исполнением в будущем. Форвардные сделки отличаются от фьючерсных в первую очередь тем, что они совершаются вне биржи <1>. Вторым отличием является реальное исполнение договора. "Обязанности, вытекающие из форвардных договоров, как правило, прекращаются не путем зачета взаимных однородных требований, а путем осуществления исполнения обязательств. В сфере внебиржевой торговли отсутствует Clearing House как отдел, производящий расчеты и предоставляющий гарантию..." <2>.

<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 18; Шевченко Г.Н. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика. 2005. N 7. С. 32.

<2> Mojuye J.-B. Op. cit. P. 181.

В том случае, когда предметом форвардных сделок являются вещи, чаще всего акции, правовая природа таких сделок - купля-продажа. Однако специфика форвардных сделок как биржевых проявляется в особенностях правового регулирования.

К источникам регулирования форвардных сделок следует отнести: Закон о товарных биржах, Закон о рынке ценных бумаг, Налоговый кодекс РФ (часть первая) <1>, другие законы <2>, нормативные акты Федеральной службы по финансовым рынкам <3>, акты

Центрального банка РФ <4>, иные подзаконные акты <5>, важнейшими из которых являются Правила биржевой торговли.

<1> В первую очередь представляют интерес нормы ст. ст. 301, 302 и 393 НК РФ, а также правило подп.

<2> Например, Федеральные законы от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ (с посл. изм.) "О накопительно- ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

<3> См., например, Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)".

<4> См., например, Положение о порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков, утвержденное Приказом ЦБ РФ от 24 сентября 1999 г. N 89-П (с посл. изм.).

<5> См. письмо ГКАП России от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Субъектами форвардных сделок являются продавцы и покупатели валюты, ценных бумаг, другого товара, которые в обычном порядке заключают друг с другом сделки непосредственно, а не с помощью сотрудников биржи <1>. Это основной водораздел между форвардными и фьючерсными сделками. Так, в разъяснении Комиссии по фьючерсной торговле США отмечается, что ключевое отличие указанных сделок заключается в наличии группы лиц, чья деятельность характеризуется элементом публичности, позволяющим квалифицировать такую группу лиц как биржу в смысле Закона о товарных биржах <2>.

<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 18.

<2> См, например: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56; Hull J.C. Op. cit. P. 38.

Внебиржевой рынок имеет свои достоинства. Так, он позволяет приобрести или реализовать товар в любом желаемом количестве, а не лотами, как при заключении фьючерсных контрактов. Объектом форвардного договора могут быть ценные бумаги разных эмитентов.

Форвардные сделки, как и фьючерсные, призваны помочь компенсировать ценовые риски торговых операций по будущей поставке товара, составляющего объект срочного договора, т.

Чаще всего форвардные договоры заключаются с целью приобретения валюты с отсроченным сроком исполнения.

Контрагенты срочного рынка, заключая форвардную сделку, ограничивают ценовой риск, но не могут воспользоваться выгодой при благоприятном курсе цены товара.

К примеру, заключается форвардный договор на приобретение 10 тыс. евро по цене 33,8 руб. за 1 евро. Договор заключен в мае 2006 г. со сроком исполнения в августе того же года. Допустим, в августе евро может стоить 34,2 руб. Покупатель в этом случае совершил выгодную сделку. Но евро мог стоить значительно меньше цены договора (33,8 руб.), поэтому покупатель совершил сделку на срочном рынке, а не стал рисковать. В то же время ему было выгодно приобрести валюту на спотовом рынке с немедленной поставкой и немедленным расчетом по цене, близкой к обменному курсу.

Форвардные договоры считаются более рисковыми по сравнению с фьючерсными, поскольку форвардный рынок не дает права на офсетную сделку, т.е. условия форвардного договора в одностороннем порядке нельзя менять. Контрагент не вправе путем обратной заявки (например, не приобрести, а продать 1000 акций того же эмитента) закрыть сделку.

Форвардный договор в отличие от фьючерсного может быть изменен или прекращен только в общем порядке по соглашению сторон.

В экономической и юридической литературе отмечается, что основным критерием разграничения форвардного договора и фьючерсного является реальная поставка товара. При заключении форвардного контракта денежная сумма меняется на товар, во фьючерсном договоре стороны, как правило, не подразумевают реальную поставку товара, а прежде всего страхуют свои риски от колебания цен на товар <1>. Страхование рисков осуществляется с помощью офсетной сделки. Так, Г. Райнер указывает, что "биржевые фьючерсы отличаются от внебиржевых форвардов тем, что заключаются не в целях исполнения обязательства, предусмотренного договором: участники рынка, как правило, стремятся к прекращению своих обязательств путем совершения обратной сделки до наступления момента исполнения обязательств по фьючерсу.

<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284.

<2> Райнер Г. Указ. соч. С. 98.

Форвардные сделки экономически важны не меньше фьючерсных, поскольку сделки на форвардном рынке обеспечивают баланс спроса и предложения, в том числе на заявки на покупку и продажу денежных средств.

"Дилеры рынка валютных форвардных контрактов получают доход за счет разницы устанавливаемых ими цен покупки и продажи валюты... доход дилера образуется за счет того, что он покупает валюту дешевле, чем ее продает" <1>.

<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286 - 287.

Таким образом, к основным признакам форвардных договоров следует отнести: цель договора - реальная поставка товара; договор заключается непосредственно, без участия биржи и биржевых посредников на внебиржевом рынке; договор заключается с отсрочкой исполнения; предметом договора является купля-продажа товара любого согласованного количества.

Расчетный форвардный контракт. В тех случаях, когда стороны форвардного договора не ставили своей целью приобретение или продажу биржевого товара, а ограничились выплатой вариационной маржи, речь идет о расчетном форвардном контракте (РФК), или о "сделках на разницу" <1>.

<1> См., например: Alsheimer C.H. Op. cit. P. 79.

Г.Ф. Шершеневич указывал, что в основании сделок на разницу будет лежать "намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик - суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые, хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой" <1>.

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 489.

Стороны договора согласовывают, что одной или другой стороне договора принадлежит право требования оплаты в размере положительной или отрицательной разницы между фактической стоимостью товара и ценой, установленной в договоре.

К.

<1> Alsheimer C.H. Op. cit. P. 80 - 81.

В настоящее время правовая природа расчетного форварда не изменилась. Как отмечают В.А. Рахмилович и Э.Э. Сергеева, "при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодополучатель получает доход, как факт, так и размер которого зависит исключительно от колебания цен на рынке..." <1>.

<1> Рахмилович В.А., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 22.

Начиная с 1998 г. судебно-арбитражная практика квалифицировала сделки на разницу в качестве разновидности пари. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по одному из споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта, отмечалось, что стороны заключили "не что иное, как сделку "пари", т. е. игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, "тем более что обе эти конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах" <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 1999 г. N ГК-А40/2424-

99.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по наиболее цитируемому делу указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС при ТИП РФ), ссылаясь на ст. 1062 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска на основании того, что отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью. По мнению МКАС, эти сделки следует отнести к одному из видов игровых сделок <1>.

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТИП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 66. См. также: Монастырский Ю.Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). М., 2000. С. 51.

Конституционный Суд РФ отказал в судебной защите сделок, основанных на расчетном форвардном контракте, по мотивам отсутствия доказательств, подтверждающих наличие у сторон хозяйственного интереса, такого как страхование риска, обеспечение исполнения заключенных контрактов и др. <1>.

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5291.

Конституционный Суд в этом вопросе встал на позицию дореволюционных юристов, рассматривавших сделки на разницу как разновидность игр и пари <1>. К примеру, А.Х. Гольмстен отмечал, что "под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра" <2>. По мнению его современника, Д.И. Мейера, "биржевая игра представляет зарабатывание денег без какого-либо труда и усилий, самым трудным способом" <3>. С этих позиций оценивал судебную практику и К.П. Победоносцев <4>.

<1> См.: Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. С. 22 и др.

<2> Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 184.

<3> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 254.

<4> К.П. Победоносцев приводит дело Петрококино и Гериберга 1875 г., по которому решением Сената на основании п. 5 ст. 1529 Свода законов гражданских срочная сделка признана незаконной (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 540 - 541 (по изд. 1896 г.)).

Однако встречались и противоположные мнения. Так, П.П. Цитович отграничивал биржевые сделки от игр и пари. Ученый полагал, что "на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно или в короткий срок. Спекулируют продавец и покупщик - один рассчитывает на понижение, другой - на повышение курса. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок, на разность" <1>.

<1> Цитович П.П. Учебник торгового права // Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В двух томах. Том первый. М., 2005. С. 383 (по изд. 1896 г.).

Российская судебная практика по рассматриваемому вопросу была вызвана банковским кризисом 1998 г., когда стоимость доллара США возросла с 6 руб. до 24 - 26 руб., что поставило российские банки в тяжелое положение при заключении расчетных форвардных сделок на иностранных рынках. Ранее, когда колебания доллара были незначительны, банки исправно выплачивали вариационную маржу, а проблема судебной защиты расчетных форвардных контрактов (РФК) не препятствовала заключать срочные сделки.

Как отмечалось, обязательства, вытекающие из игр и пари, лишены судебной защиты. В литературе указывается, что из игр и пари обязательства возникают, но эти обязательства, подобно натуральным обязательствам <1>, не подлежат судебной защите

<2>.

<1> Сущность натуральных обязательств хорошо показала Л.В. Щенникова, отметив, что они возникают и исполняются по долгу совести и стремлению к справедливости (см.: Щенникова Л.В. Натуральные обязательства в гражданском праве Российской Федерации: истоки, современное состояние и перспективы развития // Законодательство. 2007. N 11. С. 9 и др.).

<2> Натуральные обязательства не упоминаются в Гражданских кодексах 1964 и 1994 гг., в ГК 1922 г. им была посвящена ст. 401, которая устанавливала правило о том, что "не вправе требовать возврата уплаченного исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой силы, но не являющееся недействительным в силу закона". Из современных правопорядков необходимо указать ст. 1235 ФГК, в которой отмечается, что "обратное истребование не допускается в отношении натуральных обязательств, которые были исполнены добровольно". Натуральные обязательства были широко распространены в римском праве. К натуральным обязательствам относились обязательства, по которым стороны или одна сторона не могут обязываться ввиду отсутствия правосубъектности, например обязательство раба, обязательства несовершеннолетнего без согласия опекуна (см., например: Дернбург Г. Пандекты. Том второй: Обязательственное право. М., 1911. С. 12 и др.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 495; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 323 и др.; Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. СПб., 2004. С. 66 и др.; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 303 и др.; Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. Вып. 3. М., 1940. С. 50 и др.).

Определение пари дается в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N 57 за 1883 г.: "По общему понятию пари - это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения".

Важно подчеркнуть, что мотивом пари является риск <1>. На этом основании Правительствующий Сенат разъясняет причину того, что ФГК "относит пари к рисковым договорам, наравне с игрою отказывает в судебной защите: здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами" <1>.

<1> Подробнее о гражданско-правовом риске см.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 171; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (Часть вторая). Душанбе, 1972. С. 47.

Определение игр и пари приводит также известный французский юрист Л. Жюллио де ла Морандьер: "Игра - это договор, в силу которого участники его обещают одному из них получение им определенного выигрыша, зависимого от большей или меньшей степени сноровки или ловкости участников игры, их комбинационных способностей и в той или иной мере от случая. Пари - это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства, о том, что определенный выигрыш получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым" <1>.

<1> См.: Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената / Сост. И М. Тютрюмов. СПб., 1909. С. 901.

Г. Дернбург приводит следующее определение пари: "Пари возникает при столкновении противоположных мнений, его цель - подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора" <1>. Отличие игр от пари заключается в том, что участники игр могут влиять или пытаться влиять на результат <2>.

<1> Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 3. М., 1961. С. 331.

<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 275.

В основе игр и пари, пишет М.И. Брагинский, лежит риск, который, заключая между собой договор, принимают на себя стороны <1>.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. М., 2006. С. 567 (автор главы - М.И. Брагинский).

По мнению А. А. Собчака, риск - это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет <1>.

<1> Собчак А. А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55.

Рисковым, или алеаторным (от лат. alea - игра), договором является такой, для которого распределение риска между сторонами составляет их цель (например, игры и пари).

Алеаторные договоры относят к условным сделкам, возникновение прав и обязанностей по которым зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить. Так, К.П. Победоносцев подчеркивал, что "отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны достижения конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду" <1>.

<1> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 531.

В литературе отмечается два обязательных элемента алеаторных отношений: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения <1>. Причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении <2>.

<1> Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980. С. 15.

<2> Представляет интерес суждение о том, что результаты выборов Президента РФ в период избирательной кампании не могут быть объектом взаимных пари, лотереи или других основанных на риске игр (п. 3 ст. 56 Федерального закона от 10 января 2003 г. "О выборах Президента Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171).

Аналогичный характер отношений, вытекающих из игр и пари, послужил причиной того, что различные правопорядки отказались от судебной защиты требований, связанных с организацией или участием в играх и пари.

Согласно прежней (до внесения дополнений Федеральным законом от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ) редакции ст. 1062 ГК требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежали судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари <1>.

<1> Гражданское право. Часть вторая / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2004. С. 819 (автор комментария - М.Н. Малеина).

Схожие со ст. 1062 ГК нормы содержатся в других правовых системах. Так, Германское гражданское уложение в § 762 устанавливает правило о том, что из игры или пари обязательство не возникает. " Предоставленное на основании игры либо пари не может быть истребовано к возврату, поскольку обязательство не существует" <1>. В настоящее время отменена норма § 764 ГГУ, согласно которой сделки на разницу относились к разновидностям игры.

<1> Л. Жюллио де ла Морандьер. Указ. соч. С. 341.

Л. Жюллио де ла Морандьер отмечает, что согласно ст. 1950 ФГК "закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникающего из пари, или о платеже пари" <1>. Однако ФГК в ст. 1967 устанавливает, что "ни в каком случае проигравший не может требовать возврата ему того, что он добровольно упустил, если со стороны выигравшего не был допущен обман или мошенничество".

<1> Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право: Пер. с англ. М., 1940. С. 202; Саймонд и Вильямс. Основы договорного права: Пер. с англ. М., 1955. С. 425.

Английские суды до недавнего времени также не предоставляли защиту отношениям, вытекающим из игр и пари <1>.

<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 273.

Рассматриваемый подход к отказу от судебной защиты игр и пари объяснял Г. Дернбург: "Все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере до Юстициана" <1>.

<1> Hull J. Introduction to Futures and Options Markets. 1991. P. 38.

Однако со временем зарубежный законодатель пересмотрел отношение к срочным сделкам и в ряде случае предоставил возможность оспаривать их в судебном порядке. Приводятся условия, при наличии которых срочный форвардный контракт не подпадает под отношения пари и защищается в судебном порядке.

Согласно английскому Закону 1986 г. "О финансовых услугах" сделки на разницу пользуются судебной защитой при наличии двух условий: 1) один контрагент или обе стороны являются предпринимателями; 2) сделка совершена с целью избежания потерь либо обеспечения дохода <1>.

<1> Hull J. Introduction to Futures and Options Markets. 1991. P. 38.

Французский Закон от 2 июля 1996 г. "О модернизации финансовой деятельности" предоставил судебную защиту требованиям, вытекающим из срочных сделок, если хотя бы одна из сторон является: 1) производителем инвестиционных услуг либо 2) финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим схожие услуги <1>.

<1> См. подробнее: Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 65.

Германский законодатель, как мы упоминали выше, отменил норму § 764 ГГУ, и с 1994 г. сделки на разницу получили судебную защиту, а в соответствии с § 37е Закона "О торговле ценными бумагами" в новой редакции от 21 июня 2002 г. все финансовые срочные сделки не могут быть приравнены к сделкам типа игр или пари, если "по меньшей мере одна сторона договора является предприятием, которое на профессиональной основе или в объеме, предполагающем коммерческий характер такой деятельности, заключает финансовые срочные сделки или приобретает, отчуждает либо оказывает посреднические услуги..." <1>.

<1> См. подробнее: Райнер Г. Указ. соч. С. 393, 430; по мнению германского адвоката Эрнста Декера, в соответствии с § 58 Закона "О биржах" против требований, вытекающих из биржевых срочных сделок, не может быть заявлен протест согласно § 762 ГГУ. После изменения законодательства данное положение распространяется на срочные сделки, совершаемые вне биржи (Decker E. Op. cit. P. 1005).

В последние годы (после 2000 г.) российские суды предприняли попытку доказать наличие хозяйственных целей при совершении срочных сделок, которые заключались в защите ценных бумаг, других активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, что, по мнению участников РФК, исключало возможность применения последствий ст. 1062 ГК <1>. Однако до недавнего времени теория и практика оставались неизменными <2>.

<1> См., например, Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2001 г..

<2> Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. С. 22 - 24.

Вопрос о необходимости вносить изменения в российское законодательство в сторону обеспечения судебной защиты срочных сделок стал насущным с момента вынесения определения Конституционным Судом РФ, который подтвердил правомерность позиции арбитражных судов. В Определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. отмечается, что могут быть удовлетворены требования, связанные с играми, только в том случае, если они подпадают под действие ст. 1063 ГК РФ, т.е. речь идет об играх, которые проводятся государством или муниципальными образованиями либо по их разрешению. В этом Определении Конституционного Суда РФ обращается внимание на то, что при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений, в том числе вытекающих из расчетных форвардных контрактов, необходимо установить "формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов".

В настоящее время российский законодатель также пришел к выводу о необходимости предусмотреть правовую защиту отношений, вытекающих из РФК. При этом в литературе по-разному доказывали необходимость судебной защиты исполнения расчетных форвардных контрактов: достаточно ли нормативное решение в силу воли законодателя <1>, основанное на экономической целесообразности и распространенности этих сделок, либо можно найти правовые критерии отличия сделок на разницу от сделок пари <2>.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. С. 615 и сл. (автор - М.И. Брагинский).

<2> См., например: Губин Е.А., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11.

В зарубежной и отечественной литературе все чаще встречаются более или менее удачные попытки доказать отличие срочных сделок от сделок типа пари. Так, германский ученый Г. Райнер отмечает, что "единственной возможностью выявить алеаторный элемент договоров купли-продажи с отложенным исполнением остается ликвидация сделки. С другой стороны, реализуется задача защиты инвесторов, поскольку всякая срочная сделка, как и любая инвестиция, в конечном счете направлена на создание платежного потока" <1>.

<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 97.

По мнению немецкого профессора Вернера Эбке, "в отличие от сделок игр и пари, действительные алеаторные сделки относятся к тем двусторонним сделкам, при которых частью синаллагматической связи являются самостоятельно рассматриваемые, зависящие от случая обязанности исполнения, а не сами вероятные исполнения, на предоставление которых направлены эти обязанности. Это означает, что зависящие от случая позиции субъективно имеют для договаривающихся сторон самостоятельную ценность. Такой подход позволяет выделить деривативы из необъятного многообразия финансово- экономических явлений и единообразно описать их с точки зрения договорного, конкурсного, балансового и налогового права" <1>.

<1> См. предисловие В. Эбке к работе Г. Райнера " Деривативы и право" (С. XVI).

Российские специалисты в области срочных сделок также отмечают необходимость отграничивать эти сделки от игр и пари <1>, отмечая, что форвардные сделки заключаются с хозяйственной целью <2>. Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов полагают, что расчетные форвардные контракты не являются пари, поскольку РФК нельзя отнести к условным и рисковым сделкам, в рассматриваемых правоотношениях "подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления" <3>.

<1> Рахмилович В.А., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 22; Петросян Э.С. Отличие финансовых деривативов от пари // Гражданин и право. 2003. N 4.

<2> См., например: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 123.

<3> Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11 и др.

Г. Гаджиев и В. Иванов указывают, что РФК следует отнести к квазиалеаторным договорам, поскольку они отличаются от пари тем, что "это, конечно, также рисковые сделки, однако не только риск лежит в их основании, поскольку РФК являются одной из форм предпринимательской деятельности на весьма специфическом финансовом рынке. На этом рынке получение прибыли также выступает в качестве основной цели деятельности, но для реализации этой цели привлекаются такие сделки, которые рождены практикой банков и бирж. Их можно рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к Гражданскому кодексу РФ, непоименованных договоров", поскольку последние также порождаются общественным правосознанием <1>.

<1> Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 97.

Авторы отмечают, что "кауза РФК представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой политике и в правоотношениях банков" <1>.

<1> Там же.

Законодатель не мог пройти мимо неоднократных указаний в периодической печати на тот факт, что биржевые сделки, в том числе и РФК, относятся согласно легальному определению предпринимательской деятельности к предпринимательским договорам, осуществляемым на свой риск и направленным на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ) <1>.

<1> См., например: Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами // Законодательство. 2001. N 9.

Новый подход зарубежного законодателя к биржевым сделкам, критика российскими учеными судебной практики по рассмотрению споров, вытекающих из расчетно- форвардного контракта, нашли отражение в Федеральном законе от 26 января 2007 г. N 5- ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым рассматриваемая статья дополнилась п. 2, устанавливающим норму о том, что "указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже".

Таким образом, в настоящее время срочные сделки подлежат судебной защите при наличии следующего условия: одной из сторон сделки является банк либо профессиональный участник рынка ценных бумаг или иного биржевого рынка. В тех случаях, когда указанные лица совершают биржевые сделки в интересах физических лиц, требования, связанные с их участием, подлежат судебной защите. Следовательно, все биржевые срочные сделки пользуются судебной защитой, а из внебиржевых - только те, участником которых явился банк. Предпочтения, которые российский законодатель выказывает внебиржевым сделкам с участием банков, могут быть обусловлены большей информированностью клиентов банков о возможных финансовых рисках и наличием банковского надзора. Так, еще до принятия Федерального закона от 26 января 2007 г. N 5- ФЗ, в соответствии с которым значительной части срочных сделок была предоставлена судебная защита, немецкий профессор права Г. Райнер, критикуя § 37е Закона "О торговле ценными бумагами", отмечал, что "частные инвесторы (прежде всего промышленные предприятия) лишь тогда полностью застрахованы от предъявления возражения относительно игры при срочной торговле, когда они заключают сделку с кредитной организацией, предоставившей финансовые услуги" <1>.

<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 395.

Вместе с тем эффективность биржевого рынка во многом определяется его связью с внебиржевым. Потребуется ли со временем распространить правила ч. 2 ст. 1062 ГК РФ на весь внебиржевой рынок - покажут время и требования все развивающегося срочного рынка.