"ЕВРОПЕИЗАЦИЯ" ЧАСТНОГО ПРАВА В РАМКАХ ЕС И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ РАЗВИТИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ А.С. КОМАРОВ

Современная Россия проходит через противоречивые и порой беспрецедентные по своему содержанию процессы, связанные с системной трансформацией.

В силу известных исторических обстоятельств в XX в. в России частное право на протяжении жизни нескольких поколений выпало не только из системы действовавшего позитивного права, но и не отражалось в правосознании подавляющего большинства наших соотечественников. С другой стороны, существовавшая в указанный исторический период система, отрицавшая в принципе общественную ценность защиты частного интереса отдельных лиц и их объединений, смогла вытеснить частноправовые начала и достаточно глубоко укорениться во всех сферах жизни общества.

Резкий поворот России к новым общественно-экономическим устоям, имевший место в начале 90-х годов прошлого века, чрезвычайно остро поставил вопрос придания частному интересу значения одной из основных движущих сил общественного развития. Именно в этой связи возникла безотлагательная потребность создать по существу заново фактически утраченную в отечественной юриспруденции концепцию частного права не только в узкопрофессиональном значении, но и в качестве важного элемента общественного и индивидуального правосознания.

Возрождение в России частного права поставило задачу наверстать в достаточно короткие исторические сроки упущенное за многие десятилетия. В условиях фактического правового вакуума в данной области отечественной юриспруденции, созданного непосредственно предшествующим правовым развитием, стало очевидным, что успешно справиться с этой задачей вряд ли возможно, действуя изолированно и опираясь исключительно на собственные правовые традиции и реально имеющийся опыт.

Современная история знает немало примеров заимствования национальными правовыми системами, решавшими проблемы создания или совершенствования собственного законодательства, правовых подходов, созданных или успешно апробированных в других, как правило, более развитых юрисдикциях. Известно, что, когда такие "юридические трансплантации" были осуществлены с учетом объективных обстоятельств, воспринятые из иной среды правовые концепции и юридические институты не отторгались принимающей системой, а становились органической составной частью живой материи действующего права.

Избранию такого подхода также благоприятствует то обстоятельство, что в отличие от аналогичных процессов, проходивших на протяжении предшествующих двух столетий, в частности, в Европе, когда в результате принятия гражданских и торговых кодексов появлялось национальное частное право, сегодня под влиянием процессов глобализации экономической жизни национальные факторы развития в отдельных государствах правовых институтов, связанных в первую очередь с экономическим оборотом, уже не оказывают столь значительного влияния на содержание соответствующих правовых норм.

Кроме того, в некоторых случаях критическое заимствование уже готовых правовых механизмов представляется целесообразным и в силу иных обстоятельств, также воздействующих на отечественную правовую систему. А именно довольно часто реальная практика гражданского или коммерческого оборота в условиях трансформирующейся правовой системы на определенных этапах еще не настолько развита, чтобы достичь такого уровня стабильности и определенности, который необходим для отражения в законодательных текстах адекватных правовых подходов.

Тенденция к выявлению и формулированию транснационального содержания норм, которые должны обеспечивать экономический оборот в едином экономическом пространстве, особенно наглядно может быть показана на примере процесса "европеизации" договорного права в рамках Европейского союза (ЕС). Под данным процессом, как правило, понимается появление частноправовых норм, источником которых являются решения органов Союза <1>.

<1> Подробнее об общих проблемах, связанных с данным процессом в ЕС, см.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 225 - 242.

Необходимо отметить, что "европеизация" частного права в целом в настоящий момент выглядит как довольно противоречивый процесс; он воспринимается весьма неоднозначно как различными органами Союза, так и представителями общественности. Имеют место довольно острые дискуссии по этому вопросу в политических и академических кругах <1>. На содержание этого процесса накладывают свой отпечаток особенности структуры и функционирования Европейского союза, распределение компетенции между его органами, закрепленные международно-правовыми актами, принятыми на протяжении его полувекового существования.

<1> Там же.

Первое, что следует отметить в данной связи, это осуществление унификации договорного права на европейском уровне на протяжении нескольких десятилетий, в основном, посредством принятия соответствующими органами Сообщества нормативных актов (директив), в силу которых государства-члены должны были осуществить мероприятия по изменению своего национального права в соответствии с содержанием европейских актов. Указанным способом устранялись препятствия, вытекавшие из различий в праве отдельных государств, для достижения главной цели Европейского сообщества, а именно создания единого экономического пространства.

Прямое применение европейского нормативного акта не предусматривалось, следовательно, выбор формы и метода его имплементации оставались за отдельными государствами - членами Сообщества.

Использование указанного метода унификации права привело к появлению в национальном законодательстве государств - членов ЕС весьма значительного числа единообразных правовых норм, относящихся к регулированию договорных отношений, в основном обеспечивающих защиту потребителя, а также направленных против ограничений конкуренции. Возможность принимать материально-правовые нормы частного права прямого действия, в частности о договорах, не была предусмотрена с самого начала в Римском договоре о создании ЕЭС. В последующих актах, составляющих правовую основу деятельности ЕС, в основном речь шла о компетенции по принятию мер к сближению законодательства государств-членов, относящегося к договорным отношениям.

Все это имело своим результатом фрагментарность законодательства и представляло собой сложность, связанную с распределением компетенции между органами ЕС по вопросу регулирования частноправовых отношений. Это привело к тому, что значительное число правовых предписаний в данной области порой слабо сочеталось друг с другом. Вместе с тем с углублением интеграции и повышением интенсивности экономической жизни стал отчетливо ощущаться недостаток общих концепций и принципов, которые были необходимы для обеспечения совместимости и последовательности в правоприменительной практике, в частности, когда Судом ЕС применялись нормы, имевшие "европейское происхождение".

Весьма примечательным является то, что, будучи неудовлетворенной ситуацией в развитии европейского права, решение этой задачи взяла на себя юридическая наука, чему предшествовали серьезные аналитические исследования. Первым шагом в этом направлении стало учреждение в 80-х годах прошлого века комиссии, в которую вошли ученые из разных стран Европы; ее председателем стал датский юрист профессор О.

<1> Principles of European Contract Law. Parts I - II. 2000; Part III. 2003. См. также: Вестник ВАС РФ. 2005. N 3 - 4.

Работа "Комиссии Ландо" стимулировала появление и реализацию научно- исследовательских проектов в других областях права, которые ставили перед собой аналогичную задачу - способствовать гармонизации и унификации права на европейском уровне и не ограничивались лишь академическими исследованиями в области сравнительного права. Все это происходило в условиях, когда между высшими органами Европейского союза - Европейским парламентом и Комиссией ЕС - существовали серьезные разногласия по вопросу о создании европейского правового регулирования частного права.

Начиная с конца 80-х годов Европейский парламент неоднократно в своих решениях призывал сообщество правоведов использовать имеющийся у него потенциал для разработки европейского кодекса частного права <1>. В ответ на эти призывы в конце 90- х годов в результате частной инициативы академических кругов, поддержанной крупным бизнесом и предпринимательскими, а также юридическими объединениями, была создана Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу (Study Group on a European Civil Code) <2>. Группа поставила перед собой задачу подготовить проект кодификации общеевропейского гражданского права на основе интенсивного компаративистского исследования, свободного от ограничений, связанных с представительством национальных интересов, и необходимости достижения политической целесообразности.

<1> См. Резолюции Европейского парламента от 26 мая 1989 г. (OJ C 158/400) и от 25 июля 1994 г. (OJ C 205/518).

<2> См.: http://www.sgecc.net.

Затем, в начале нового века, в 2002 г., в ответ на деятельность органов Сообщества в сфере европейского договорного права ведущими европейскими учеными-юристами была также создана группа, которая поставила своей задачей систематическое усовершенствование действующего права ЕС, с тем чтобы способствовать выявлению общих начал для формирующегося частного права Сообщества. Руководствуясь этой целью, группа сконцентрировала свое внимание на анализе действующего частного права ЕС (acquis communautaire) и получила название Acquis <1>.

<1> См.: http://acquis.jura.uni-bielefeld.de.

Комиссия ЕС на протяжении достаточно длительного периода демонстрировала заметный скептицизм относительно создания "европейского" договорного права. Только в 2001 г. Комиссия ЕС наконец-то опубликовала коммюнике, впервые содержавшее обзор действовавших норм международного права и права ЕС, регулирующих договорные отношения <1>. Примечательно, что вслед за положительным откликом на эту инициативу со стороны государственных и общественных кругов в странах ЕС Комиссия ЕС через два года сделала следующий шаг, приняв документ, представлявший собой план действий, направленных на создание более согласованного европейского договорного права <2>.

<1> Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law: COM (2001) 398 final of 11 July 2001.

<2> Communication from the Commission to the European Parliament and the Council - A More Coherent European Contract Law - An Action plan: COM (2003) 68 final of 12 February 2003.

Наряду с совершенствованием существующего законодательства о потребительских договорах план действий включал проект типовых договорных условий для использования на территории ЕС (в дальнейшем эта работа была исключена из плана), а также принятие имеющего рекомендательный характер документа по договорному праву, который мог бы применяться при ссылке на него сторон.

Постановка последней из задач плана действий вызвал бурную критику в европейских политических кругах. В результате Комиссией ЕС в 2004 г. было принято решения о разработке документа, включающего в основном нормы общей части договорного права, а также нормы о купле-продаже и страховании. Документ получил несколько необычное для правового текста название - "Общая справочная схема" (Common Frame of Reference) <1>. Это обстоятельство прямо указывает на сложности политического характера, сопровождающие решение проблемы формирования европейского частного права. Для подготовки вышеназванного документа была образована "Объединенная сеть по Европейскому частному праву" (Joint Network on European Private Law), куда вошли несколько ранее созданных академических исследовательских групп, занимающихся деятельностью, связанной с разработкой европейского частного права как в целом, так и по отдельным направлениям, включая Исследовательскую группу по Европейскому гражданскому кодексу и группу Acquis <2>.

<1> Communication from the Commission to the European Parliament and the Council - European Contract Law and the revision of the Acquits: the Way Forward: COM (2004) 651 final of 11 October 2004.

<2> См.: http://www.copecl.org.

На сегодняшний день важнейшим событием в процессе "европеизации" частного права можно назвать подготовку и опубликование в начале 2008 г. документа, который был подготовлен указанными исследовательскими группами, под названием "Проект общей справочной схемы" (Draft Common Frame of Reference - DCFR) <1>. Несмотря на сходство с названием документа, который должен быть создан в соответствии с упомянутым решением Комиссии ЕС, "Проект" по своему содержанию довольно серьезно отличается от того, что имелось в виду в указанном выше решении: он выходит далеко за рамки своего названия. Документ содержит нормативные правила и принципы, относящиеся не только к общим положениям о договорах, к договору купли-продажи, но также включает в себя нормы об аренде, о договорах об оказании услуг, в особенности строительных, о договоре хранения, об инжиниринговых, информационных, консультационных, медицинских услугах. Отдельные части этого документа содержат нормы о договоре поручения, торговом представительстве, коммерческой концессии (франчайзинге) и дистрибьюторских соглашениях, о предоставлении услуг по обеспечению личной безопасности, а также нормы, относящиеся к внедоговорным обязательствам, в частности к ведению чужих дел без поручения, а также к обязательствам из деликта и неосновательного обогащения.

<1> Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Munich: Interim Outline Edition, 2008.

Публикация "Проекта", как указывается в нем, носит промежуточный и конспективный характер, поскольку в окончательном издании текст будет дополнен типовыми нормами о некоторых отдельных видах договоров и о правах и обязанностях, возникающих из них, а также материалами по отдельным вопросам имущественного права. Опубликованный "Проект" не включил комментарии и иллюстрации по каждому типовому положению, а также существенный по объему сравнительно-правовой материал, проанализированный группами в процессе подготовки документа. При этом было подчеркнуто, что важную роль при принятии решения о публикации документа в таком виде сыграл фактор времени. Разработчики "Проекта" стремились к тому, чтобы предоставить возможность всем заинтересованным профессиональным и академическим кругам познакомиться с ходом работы по созданию европейского договорного права и выразить свое критическое отношение. Это, по их мнению, позволит учесть все отклики при подготовке полного издания документа, которое будет включать в себя не один том.

В "Проекте" особо подчеркивается, что его публикация состоялась по инициативе академических кругов. Он включает нормы, сформулированные на основе десятилетий независимых научных исследований и сотрудничества между учеными, специалистами в области частного, сравнительного права и права ЕС, и только сами исследовательские группы несут ответственность за содержание этих норм. Важно отметить, что ни одно правило или принцип из содержащихся в документе не были включены в него по инициативе или с одобрения какого-либо органа на европейском или национальном уровне, обладающего компетенцией по принятию политических решений, за исключением положений, которые совпадают с действующим в настоящее время регулированием ЕС или в отдельных государствах - членах ЕС.

Говоря о содержании "Проекта", в первую очередь необходимо отметить, что он включает в себя принципы, определения (дефиниции) и типовые (модельные) нормы. Термин "принципы" в тексте "Проекта" используется как синоним норм (правил), которые не имеют прямой юридической силы, аналогично тому как этот термин используется в таких подобных документах, как Принципы УНИДРУА <1> или Принципы европейского договорного права. Кроме того, этот термин может использоваться для обозначения норм, носящих более общий характер, таких как свобода договора или добросовестность. В данной связи следует заметить, что в упоминавшихся ранее документах Комиссии ЕС используется словосочетание "фундаментальные принципы", что, по-видимому, означает в высшей степени абстрактные основополагающие общественные ценности, на которые должны опираться типовые нормы. Объясняя, что содержание этого термина определяется во многом путем толкования и остается открытым для дискуссии, разработчики не включили в "Проект" указание на "фундаментальные принципы". Вместе с тем, осознавая, что для использования материалов, содержащихся в "Проекте", будет полезным обозначить идеи о том, как могут быть сформулированы цели и основополагающие ценности "Проекта", его разработчики посчитали полезным представить их во Введении к публикации. При этом было обращено внимание на то, что возможное включение в будущем "фундаментальных принципов" в текст должно сопровождаться также установлением факторов, которые должны приниматься во внимание для достижения баланса между ними.

<1> См. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006.

При формулировании "фундаментальных принципов" авторы "Проекта", учитывая, что "европеизация" частного права представляет собой живой процесс и создание "Общей справочной схемы" является его составной частью, пришли к выводу, что было бы полезно описать "фундаментальные принципы" как основополагающие цели европейского частного права. В этих принципах, по мнению указанных авторов, лежащая в основе общества модель и экономическая система раскрываются больше, чем в формулировках отдельных норм. Такой подход облегчает определение того места, которое занимает данный документ между, с одной стороны, теориями свободного рынка и честной конкуренции и, с другой стороны, все более настойчивым стремлением создать благо для потребителя, жертвы дискриминации, малых и средних предприятий и множества других, возможно, более слабых участников, контрагентов и членов общества.

" Проект", как результат сравнительного изучения действующего права ЕС и отдельных его членов, призван отражать те общественные ценности, которые закреплены в уже существующих законах, хотя они и не всегда совпадают. В этой связи "Проект" занял промежуточную, сбалансированную позицию.

Следующие основополагающие цели и выраженные в них общественные ценности были выделены авторами "Проекта": справедливость (правосудие), свобода, защита прав человека, экономическое благополучие, солидарность и социальная ответственность. С учетом того, что речь идет о создании европейского частного права, были добавлены некоторые специальные цели, в частности стимулирование развития внутреннего рынка, сохранение культурного и языкового плюрализма. Поскольку европейское частное право должно быть выражено в форме типовых (модельных) норм, были также приняты во внимание некоторые более формальные цели: рациональность, правовая определенность, предсказуемость, эффективность. Осознавая, что данный перечень не может быть исчерпывающим, авторы "Проекта" допускают возможность включить в него и другие цели и принципы, хотя они и могут показаться не относящимися безоговорочно к основополагающим. Так, вполне допустимо признать в качестве важной общественной цели защиту лица, действующего разумно полагаясь на поведение другой стороны, или установление в некоторых правовых отношениях ответственности стороны за риск, который она сама создала.

Заслуживают внимания пояснения, даваемые авторами, в частности, касающиеся сбалансированности применения конфликтующих "фундаментальных принципов" в отношении свободы договора. Поскольку договор, являясь основным инструментом, который дает физическим и юридическим лицам возможность воспользоваться свободой регулировать свои отношения посредством соглашения, заключать его или нет, определять договорные условия, то свобода договора в ситуациях, когда стороны обладают необходимой информацией и имеют равные переговорные возможности, означает наличие справедливости, поскольку можно предположить, что заключенный договор отвечает их интересам и поэтому является справедливым. Но если одна сторона слабее своего контрагента, то признание заключенного между ними договора не представляется таким однозначным. Так, договор, заключенный в результате ошибки, обмана или сопряженный с эксплуатацией или дискриминацией человека человеком, может быть расторгнут потерпевшей стороной. Вместе с тем очевидно, что ограничения свободы договора путем установления императивного регулирования, или путем признания недействительности недобросовестных условий, или иным образом допустимы только в том случае, если это оправданно в связи с определенными ситуациями или типами договоров.

Ограничение свободы вступать в договор может быть оправданно, когда она может привести к недопустимой дискриминации, например, по половым, расовым или религиозным основаниям. Ограничение свободы договора в отношении его содержания, например, может иметь место, когда договор заключается между сторонами, обладающими неравными переговорными возможностями, например между потребителем и предпринимателем. Такая же ситуация вполне реальна и в отношениях между предпринимателями, когда один из контрагентов является малым предприятием, которое, например, не обладает необходимым опытом.

Обращаясь к форме допустимого вмешательства в свободу договора, авторы сосредоточивают внимание на необходимости выбора адекватных средств. В "Проекте" подчеркивается, что такое вмешательство должно быть минимальным в целях решения возникающей проблемы, вытесняясь регулированием, создающим предпосылки для более эффективной деятельности стороны: например, установление обязанности стороны предоставить контрагенту определенную информацию до заключения договора. Также в связи с регулированием содержания договорных условий возникает вопрос: нужно ли устанавливать императивную норму или можно обойтись введением гибкого критерия, например, такого, как "честность и добросовестность", который будет достаточен для защиты более слабой стороны? Очевидно, что использование указанного критерия означает меньшую степень вмешательства в свободу договора, чем установление императивности определенного договорного условия.

Безусловно, в контексте общих начал формирующихся норм европейского договорного права представляет интерес отношение к принципу добросовестности в договорных отношениях, поскольку данный вопрос достаточно актуален с точки зрения развития российского гражданского права. В национальных правовых системах государств - членов ЕС роль этой правовой категории неодинакова и порой достаточно серьезно различается. В европейских странах, чьи правовые системы относятся к континентальной правовой традиции, добросовестность в договорных отношениях признается, как правило, фундаментальным принципом. В государствах, право которых основано на общем праве (common law), так же как и в других европейских юрисдикциях, где критерий добросовестности имеет ограниченное применение в договорных отношениях, использование ссылки на соблюдение добросовестности рассматривается преимущественно как средство юридической техники. Это позволяет достичь справедливого и эффективного результата при помощи иных, более конкретных правовых норм. Вместе с тем, несмотря на существующую дискуссию, повсеместно признается, что общественные ценности, лежащие в основе данной правовой категории, например стимулирование честной деловой практики, относятся к числу фундаментальных во всех европейских правовых системах, как на национальном, так и на региональном уровне. В связи с этим допускается возможность, что законодатель в определенных странах не будет нуждаться в том, чтобы предусмотреть прямые нормы по этому вопросу.

Как уже было отмечено, "Проект" включает в себя типовые (модельные) нормы. Они составляют основное содержание документа. Такое обозначение этих норм указывает на то, что они не имеют юридической силы и представляют собой "мягкое право" (soft law) подобно нормам, составляющим Принципы европейского договорного права, или нормам аналогичных источников <1>. Вместе с тем "Проект" по своему охвату значительно шире содержания указанных Принципов, которые, несмотря на свое название, включают не только общие положения о договорах, но и ряд норм обязательственного права, относящихся не только к договорам, в частности нормы об уступке требования, о переводе прав и обязательств, зачете требований, об исковой давности.

<1> Например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

" Проект" в этом отношении идет еще дальше: он включает в себя типовые нормы, относящиеся к отдельным видам договоров и правам и обязанностям, возникающим из них. Кроме того, в него также включены нормы о внедоговорных обязательствах: о неосновательном обогащении, о возмещении причиненного ущерба (деликтных обязательствах) и о ведении чужих дел без поручения. В полное и окончательное издание "Проекта" планируется также включить вопросы, относящиеся к движимому имуществу, в частности такие, как переход права собственности, обеспечительные права и доверительная собственность.

Примечательно, что разработчики "Проекта" выразили надежду, что входящие в него нормативные положения будут не только использоваться в научных целях, но также станут источником идей для поиска приемлемых решений проблем частного права, как это произошло с "Принципами европейского договорного права" (которые также включены в опубликованный "Проект"). Последние почти сразу после их опубликования привлекли к себе внимание судебных инстанций в Европе, а также официальных органов, занимающихся совершенствованием национальных норм договорного права. Очевидно, что подобные документы вносят свой вклад в процесс правовой гармонизации и неформальной "европеизации" частного права. Такое же значение "Проект" может приобрести и за пределами Европейского союза.

Возможно, нормы и принципы, сформулированные в опубликованном документе, впоследствии войдут в "Общую справочную схему", предусмотренную планом действий по созданию более согласованного европейского договорного права, принятым Комиссией ЕС. Решение об этом должно приниматься на политическом уровне. Оценка перспектив такого развития событий существенным образом связана с тем, что на политическом уровне в ЕС еще остаются не решенными окончательно такие вопросы, как: будет ли принята "Общая справочная схема" вообще, и если да, то в каких целях и какими способами она будет практически применяться?

Содержание норм формирующегося в настоящее время "европейского договорного права", несмотря на своеобразие этого процесса, высвечивает наиболее общие и выражающие основополагающие идеи правовые решения, относящиеся к регулированию договорных отношений в их современном понимании. Знакомство с процессом "европеизации" договорного права, очевидно, может сыграть положительную роль при осуществлении усилий, направленных на развитие и совершенствование отечественного правового регулирования в данной области. Российское гражданское право, хотя и обладает известными национальными особенностями, должно сегодня рассматриваться тем не менее как проявление правового феномена, развитие которого подчиняется определенным общим закономерностям.

Изучение тенденций развития частного права в европейских странах, включая право Европейского союза, с которым исторически было и традиционно продолжает оставаться связанным развитие российского гражданского права, безусловно, должно способствовать правильному определению направления его дальнейшего развития. Актуальность такому подходу придает задача развития в России рыночных отношений, аналогичных по своей форме и содержанию существующим в промышленно развитых странах. Обращение к анализу материалов, разрабатываемых в ходе процессов "европеизации" частного права, несомненно, поможет не только совершенствованию российского законодательства, но и формированию адекватной правоприменительной практики в соответствии с частноправовыми принципами, на которых построено действующее гражданское право России и которые, к сожалению, пока еще не всегда находят свое место в реальной жизни.