Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

1. Нормы, содержащиеся в ст. 1188, в прежнем отечественном законодательстве (как советском, так и российском) отсутствовали. В то же время правило, вошедшее в первое предложение этой статьи, никогда не отрицалось ни доктриной, ни практикой, поскольку гражданское и семейное право входивших в СССР республик до 1961 - 1965 гг.

<*> Прообразом ст. 1188 послужила норма, включенная в ст. 1202 Модели ГК для стран СНГ: "В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько территориальных или иных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны". Следует обратить внимание на то, что в ст. 1188 в отличие от приведенной нормы Модели говорится просто о "правовых системах". 2.

Статья 1188 призвана решить вопрос о том, как определить право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, в случае, когда в силу коллизионной нормы или иных оснований (см. ниже, п. 6) им оказывается право государства, в котором существуют две, несколько или даже множество различающихся систем гражданского права ("несколько правовых систем" в смысле ст. 1188).

Существование в пределах одного государства различающихся систем гражданского права свойственно государствам со сложным устройством, в составе которых имеются внутрифедеративные или административно-территориальные образования, обладающие правотворческой компетенцией (ведением) в сфере гражданского (торгового) права. Как правило, такими государствами являются федерации (Австралия, Бразилия, Канада, Мексика, США, ФРГ и др.), реже - унитарные государства (например, Великобритания). При этом пределы компетенции внутригосударственных образований таких стран в сфере гражданского права могут быть широкими (как в США или Канаде) либо, напротив, узкими.

Вместе с тем федеративное или конфедеративное устройство государства не означает присутствие в нем различных систем гражданского права, если регулирование в этой области полностью отнесено к общегосударственной компетенции (как, например, в Швейцарии или России). Поэтому, несмотря на общий характер формулировок ст. 1188, под "странами, в которых действуют несколько правовых систем", в этой статье понимаются только иностранные государства. 3.

В каждом из двух предложений ст. 1188 содержится самостоятельная правовая норма, причем различие между этими нормами весьма существенно.

Норма, установленная в первом предложении, является чисто отсылочной и, по сути дела, своего содержания не имеет. В отечественной доктрине общепризнано, что "коллизионное правило, определяя применимое право, отсылает не к отдельной изолированной правовой норме и даже не к системе правовых норм, а к правовой системе соответствующей страны" <*>. Это означает, что все вопросы сферы действия внутригосударственных гражданско-правовых норм такой страны - их действия во времени, по лицам и в пространстве в пределах ее территории - решаются ее собственным правом. Коллизионное право каждой страны, определяя право, применимое к осложненному иностранным элементом отношению, как бы "останавливается на пороге" избранного таким путем правопорядка и, за редкими изъятиями, не вмешивается в то, каким образом в рамках этого правопорядка регламентируется соответствующее отношение. Норма, содержащаяся в первом предложении ст. 1188, лишь выражает этот общий принцип применительно к случаям, когда "регулирующим" правом оказывается право страны, в которой существуют различающиеся системы гражданского права: выбор между ними применимой правовой системы "определяется в соответствии с правом этой страны" (см.

<*> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 330 (автор комментария ст. 1188 - В.П. Звеков).

Правило, установленное во втором предложении ст. 1188, является нормой международного частного права в точном смысле слова. Она имеет вполне самостоятельное содержание, в основе которого лежит принцип "наиболее тесной связи" (см. п. 12, 13 комментария к ст. 1186), хотя и в несколько модифицированном применительно к цели этой статьи виде (см. ниже, п. 5).

4. Поиск (или выбор) правовой системы из существующих в стране, право которой подлежит применению, осложняется рядом обстоятельств.

Во-первых, практически нет государств, гражданское право которых полностью распадалось бы на автономные правовые системы существующих в этих странах внутригосударственных образований. В государствах с множественностью правовых систем тенденция к унификации гражданского права (в особенности в его "торговой" части) проявляется в не меньшей степени, чем в межгосударственных отношениях (хотя и прокладывает себе дорогу иногда труднее и медленнее). В результате гражданское право в них не относится к исключительному ведению внутригосударственных образований, а нормотворчество в этой области составляет (в определенной части) и прерогативу центральной власти. Поэтому в случае, когда подлежащим применению оказывается право такого государства, следует прежде всего установить, в какой части (в каких вопросах) соответствующее отношение регулируется общенациональным (чаще всего федеральным) гражданским правом, а в какой относится к ведению внутригосударственных образований (субъектов Федерации).

Во-вторых, необходимо найти ответ на вопрос, как в государстве, право которого применимо, определяется - "в соответствии с правом этой страны" (т.е. с помощью каких правил и критериев) - надлежащая из существующих правовых систем. Иными словами, в праве этого государства надо найти "ключ" к разрешению возникающих в нем интерлокальных правовых коллизий - коллизий между правовыми системами его внутригосударственных образований.

правила о разрешении интерлокальных коллизий в одних государствах унифицированы в общенациональном масштабе, а в других устанавливаются внутригосударственными субъектами самостоятельно. К первым относится, например, Мексика, в Гражданском кодексе которой (1928 г., с изменениями 1987 г.) установлены правила разрешения коллизии с федеральным мексиканским законодательством и с законодательством ее штатов (ст. 13), а ко вторым - Канада, где, судя по Гражданскому кодексу Квебека (1991 г.), каждая провинция решает этот вопрос самостоятельно (см. ст. 3077 этого ГК); 2)

правила национального законодательства о разрешении интерлокальных коллизий могут совпадать с нормами международного частного права этого государства (и даже быть с ними едиными), как, например, в Мексике и Канаде, но могут и весьма существенно от них отличаться <*>.

<*> Так, в СССР всегда действовали специальные правила разрешения интерлокальных коллизий, отличные от коллизионных правил международного частного права. Первоначально они были установлены Верховным Судом СССР в Постановлении Пленума от 10 февраля 1931 г. (Сб. действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924 - 1957 гг. С. 123, 124), а затем вошли в ОГЗ 1961 г. (ст. 18) и в ОГЗ 1991 г. (ст. 8). При разрешении таких коллизий исключалась возможность ссылок на публичный порядок, на отсутствие взаимности.

В-третьих, необходимо обратить внимание на соответствие норм правовой системы, подлежащей применению, нормам общенационального (федерального) гражданского права соответствующей страны, если по ее законодательству национальное право имеет приоритет перед локальными нормами. 5.

Обращение к норме, содержащейся во втором предложении ст. 1188 (к правилу "наиболее тесной связи"), возможно только тогда, когда в праве соответствующего государства - общенациональном или его внутригосударственных образований - невозможно найти ответ на вопрос о том, какая из существующих в этом государстве локальных систем гражданского права применима к отношению, осложненному иностранным элементом.

Между ст. 1188 и другими нормами раздела VI, основанными на принципе "наиболее тесной связи" (п. 2 ст. 1186, п. 1 - 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213, п. 1 ст. 1216 ГК), есть заметные различия. Все такие нормы, кроме той, которая установлена во втором предложении ст. 1188, призваны определить подлежащее применению "право страны", т.е. право конкретного самостоятельного государства. Они не имеют целью решать возможный последующий вопрос: как быть, если в этом государстве существуют несколько различающихся систем гражданского права. Кроме того, все такие нормы предписывают (для определения применимого права) выявлять ту "страну, с которой" гражданско- правовое отношение (или договор), осложненное иностранным элементом, "наиболее тесно связано". В отличие от них в ст. 1188 речь идет об определении "правовой системы, с которой отношение наиболее тесно связано".

Первое из отмеченных различий отражает более узкий характер задачи, решаемой в ст. 1188, по сравнению с целями других статей, основанных на принципе "наиболее тесной связи". Второе же различие не является существенным. Все нормы в разделе VI, основанные на этом принципе, имеют в виду один и тот же способ (метод) определения подлежащего применению права: для этого необходимо установить, в рамках действия какого правопорядка может быть преимущественно локализовано соответствующее отношение - правовой системы одного из внутригосударственных образований (в случае, предусмотренном ст. 1188) либо общенационального правопорядка в целом (в остальных случаях применения принципа "наиболее тесной связи").

Общность всех норм в разделе VI, основанных на принципе "наиболее тесной связи", дает возможность при определении на основании нормы, установленной в ст. 1188, применимого к договору права использовать по аналогии положения ст. 1211 (п. 2 - 5), 1213 (п. 1) и 1216 (п. 1) ГК. 6.

Проблема определения применимого права, если в государстве действуют несколько различающихся правовых систем, чаще всего возникает тогда, когда необходимость обратиться к праву этого государства основывается на коллизионной норме (национального права или унифицированной).

Но правила ст. 1188 действуют и в случае, когда стороны договора, используя принцип автономии воли (см. ст. 1210 ГК), согласились на применение права государства с несколькими системами гражданского права, не определив при этом, какую из них они выбирают.

В то же время принцип автономии воли позволяет сторонам договора избежать обращения к правилам ст. 1188, прямо указав в своем соглашении на ту правовую систему из нескольких действующих в государстве, которую они хотят применить к своим правам и обязанностям по договору. С позиций российского права такое соглашение подпадает под действие п. 1 - 4 ст. 1210 ГК, и к нему может быть применен по аналогии п. 5 этой же статьи.

Статья 1189. Взаимность

Комментарий к статье 1189 1.

В широком плане взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. В международном частном праве взаимность приобретает особые формы выражения. В этой области права принято рассматривать ее в следующих аспектах: 1) взаимность и применение иностранного права, к которому отсылают коллизионные нормы; 2) взаимность и правовое положение иностранных субъектов права, определяемое на основе национального режима или режима наибольшего благоприятствования; 3) взаимность и вопросы международного гражданского процесса. В ст. 1189 речь идет о взаимности в ее первом значении, т.е. о взаимности в коллизионном праве. Основное содержание этой статьи составляет ответ на вопрос, является ли взаимность условием применения иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. В ОГЗ 1991 г. и ГК 1964 г. норма, раскрывающая значение взаимности, отсутствовала. 2.

Правило п. 1 ст. 1189 обязывает применять в Российской Федерации иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве (т. е. в государстве, право которого следует применить на основании коллизионной нормы) к отношениям такого рода (иными словами - к однородным гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом) российское право. Это означает, что данное требование носит безусловный характер, и суд или иной правоприменительный орган не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности и рассматривать ее как предпосылку обращения к иностранному праву. "Нельзя, - писал Л.А. Лунц, - ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А" <*>.

<*> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. М.: Спарк, 2002. С. 312.

Обращение к иностранному праву и при отсутствии взаимности опирается на широкое признание доктрины и практики. Действуя как общее условие, оно в принципе не предполагает обязательного закрепления соответствующего правила в законодательстве. Статья о взаимности предусмотрена в отечественном законе впервые, но советская и российская судебная практика и ранее следовала этому принципу. Модель ГК для стран СНГ, а затем и гражданские кодексы Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана включили соответствующие статьи в "материю" закона. Еще раньше взаимности под указанным углом зрения была посвящена специальная статья в Указе Венгрии 1979 г., Законе Румынии 1992 г.

Исключения из правила, предусмотренного п. 1 ст. 1189, допускаются в случаях, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (имеется в виду федеральный закон, как он обозначен в п. 2 ст. 3 ГК) или (в силу ст. 7 ГК) международным договором РФ.

3. В п. 2 ст. 1189 раскрывается подход к определению взаимности в тех исключительных случаях, когда федеральный закон или международный договор РФ обусловят применение иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, взаимностью. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, презюмируется, что она существует, если не доказано иное.

Оговорку "если не доказано иное" следует, очевидно, понимать как означающую исключение из общего правила п. 1 ст. 1191 ГК, возлагающего на суд обязанность установить содержание норм иностранного права: сторона, ссылающаяся (в обоснование своих требований или возражений) на отсутствие взаимности как на основание не применять иностранное право (если его применение обусловлено взаимностью), должна представить соответствующие доказательства. Вместе с тем суд, оценивая доказательства, представленные стороной, может обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191 ГК). Законодательство ряда стран формализует решение проблемы. Так, в Венгрии предусмотрена выдача министром юстиции обязательного для суда или иного учреждения документа, подтверждающего наличие взаимности. Сходное правило закреплено в румынском законе: доказательства запрашиваются у министерства юстиции, которое посредством консультаций с министерством иностранных дел устанавливает наличие или отсутствие взаимности.

4. Но зачастую проблема взаимности возникает в связи с применением материально- правовых норм, определяющих правовое положение иностранных субъектов права (на основе национального режима или режима наибольшего благоприятствования). В этой сфере принято различать "материальную" и "формальную" взаимность. "Материальная" взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания полномочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в правовых системах, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого обращения к материальной взаимности. "Формальная" взаимность предполагает уравнивание иностранных граждан и юридических лиц в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе "формальной" взаимности.

Уравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях с российскими гражданами на основе национального режима, распространяющегося за пределы гражданско-правовых отношений, закреплено в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ст. 4 Закона о правовом положении иностранных граждан и некоторых других федеральных законах. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Согласно п. 1 ст. 2 ГК правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. В силу ст. 7 ГК "иное" может быть предусмотрено также международным договором РФ. Предоставление национального режима по общему правилу носит безусловный характер, не зависит от взаимности. Но в некоторых федеральных законах, в частности посвященных защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам равных с российскими субъектами правомочий обусловлено наличием взаимности (Патентный закон, Закон о товарных знаках, Закон о правовой охране топологий ИМС). Как следует из п. 2 ст. 18 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" <*>, временно находящиеся на территории Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на компенсационные выплаты в счет возмещения вреда жизни или здоровью потерпевших в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации.

<*> СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720.

5. В области международного гражданского процесса применение начала взаимности может быть связано с обращением к таким институтам, как исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <*> при отсутствии международных договоров РФ решения иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1).

<*> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.