Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

Комментарий к статье 1186 1.

В абзаце 1 п. 1 ст. 1186 воспроизведена с существенным дополнением и уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 ОГЗ 1991 г. применительно к праву СССР.

В остальном ст.

Статья 1186, вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (раздел VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства ("своего" права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т. п.

В п. 1 ст. 1186 под "определением права, подлежащего применению", понимается решение принципиально иных вопросов, - во-первых, о том, должно ли применяться "свое", российское, либо иностранное право, и - если применимо иностранное право - во- вторых, о том, право какого именно иностранного государства подлежит применению. При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме.

<*> Это главное назначение нормы, установленной в п. 1 ст. 1186, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям. 3.

Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, "национального") права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т. е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.

Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим практически исключено. В отношении иностранного частного права - гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени - трудового) - положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых не место в комментарии. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории "чужого" частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает. 4.

Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. ниже, п. 5 и 6), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия своих взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.

Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т. е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, всегда иметь в виду, что "экстерриториальную силу" частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его "экстерриториальности". Это достаточно очевидно уже из того, что одни и те же нормы иностранного частного права применяются в разных государствах далеко не в одинаковых пределах " экстерриториальности". 5.

Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.

В п. 1 ст. 1186 определена категория гражданско-правовых отношений ("отношения, осложненные иностранным элементом"), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. ниже, п. 7, 8). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.

В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.

В п. 1 этой статьи перечислены исчерпывающе виды правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.

Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право - российское или иностранное - должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п.

Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 ст. 1186, таким основанием могут стать усмотрение и решение суда. 6.

Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 ст. 1186 для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях: 1)

отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права; 2)

отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186); 3)

федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК); 4)

к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его "независимо от подлежащего применению права" (см. п. 1 ст. 1192 ГК); 5)

последствия применения иностранного права "противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации" (см. ст. 1193 ГК). 7.

Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 ст. 1186 с помощью двух признаков.

Во-первых, это "гражданско-правовые отношения", отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК (прежде всего в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п.

Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены "иностранным элементом".

8. Ни ГК, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие "иностранный элемент". В п. 1 ст. 1186 названы лишь два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение: -

"участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц" в гражданско- правовом отношении и -

случаи, "когда объект гражданских прав находится за границей".

В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. 9, 10), во втором - местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11).

Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает "локализацию за рубежом юридического факта, с которым связано возникновение, изменение или прекращение отношения" <*>. К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 ГК (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК (причинение вреда за границей).

<*> Международное частное право: Учебник / Отв. редактор Н. И. Марышева. М., 2000. С. 2 (автор главы - В.П. Звеков).

"Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение", не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, принадлежащие субъектам права и обязанности.

В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего ("своего") государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. выше, п. 6).

9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняет его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 ст. 1186), в России считается "лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства" (ст. 3 Закона о гражданстве) <*>.

<*> В Законе о правовом положении иностранных граждан, имеющем более узкие цели, чем Закон о гражданстве, иностранный гражданин определяется как "лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства" (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.

Осложнение гражданского правоотношения иностранным элементом влечет также участие в нем лица без гражданства, т. е. " лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства" (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 ст. 1186 апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК. Сходным образом определяет понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (см. ст. 18 Таможенного кодекса) и законодательство об экспортном контроле <*>.

<*> В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" (ст. 1) иностранные юридические лица определены как "юридические лица... гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены" (СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. 127 и 1204 ГК с п. 1 ст. 1186.

Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента, независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом. 10.

" Участие" в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.

Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных или корпоративных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которого по закону возложена ответственность за чужие действия.

Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности, - законный представитель, поверенный, агент и т. п., не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняет его иностранным элементом. 11.

Под "объектом гражданских прав", местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 ст. 1186), понимаются прежде всего объекты материального мира - по терминологии гражданского права "вещи", в том числе недвижимые и движимые (см. ст. 128, 130 ГК). К движимым вещам закон (п. 2 ст. 130 ГК) относит также деньги и ценные бумаги. В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности - произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.

Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав - вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных - соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей. 12.

В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права (начиная с ОГЗ 1961 г. и вплоть до КТМ) в раздел VI ГК впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения "права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано". Помимо п. 2 ст. 1186, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, 1211 (п. 1 - 5), 1213 (п. 1), 1216 (п. 1) ГК. Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения - подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК, или к договору простого товарищества - подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для "договоров в отношении недвижимого имущества" - п. 1 ст. 1213 ГК). 13.

Преобладающая часть норм, основанных на принципе "наиболее тесной связи", относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают общими чертами:

а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только "при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору". Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);

б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, путем выявления "наиболее тесной связи" договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК на такую связь с определенной страной:

"страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" (п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);

"страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. - А.М.) результаты" (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);

"страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. - А.М.) товарищества" (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);

"страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа" (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);

"страной, где находится недвижимое имущество" (п. 1 ст. 1213 ГК);

в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК конкретизируется принцип "наиболее тесной связи" договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, " если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК <*>).

<*> Упоминание в этих нормах о том, что "иное" может "вытекать из закона", не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК: из ст. 1211 (п. 1, 2) в ст. 1212 (п. 1, 2), из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.

Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их "наиболее тесную связь" со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей "решающее исполнение" (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет "решающее значение для содержания договора", если "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 3 ст. 1211 ГК).

Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип "наиболее тесной связи" используется в ГК очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, то для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.

14. Необходимость в обращении к п. 2 ст. 1186 возникает тогда, когда "в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. - А.М.) невозможно определить право, подлежащее применению". Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.

Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 ст. 1186, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 ст. 1186, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15).

Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточна ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.

Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 ст. 1186 (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридических фактов, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.

Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы - "дочки" иностранной компании и т. д.

В подобных случаях правило, установленное в п. 2 ст. 1186, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить изъятие этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу "наиболее тесной связи" подчинено российскому праву.

Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 ст. 1186, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 ст. 1186, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.

15. Норма об "особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем" (абз. 2 п. 1 ст. 1186), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК, а другим законом.

Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи раздела VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.

Во-вторых, она введена в ГК с целью установить возможность изъятия из предшествующего ей правила в ст. 1186, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права ("гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом") и основания его применения - виды правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 ст. 1186 следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права и притом не всех, а только ГК и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК и других федеральных законах.

В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 1186, указаны и известные пределы изъятия, которое может быть установлено законом о международном коммерческом арбитраже: определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, а может иметь предусмотренные этим законом "особенности", хотя и существенные.

16. "Законом о международном коммерческом арбитраже", отсылка к которому сделана в ст. 1186, является Закон об арбитраже 1993 г.

Суть установленных этим Законом "особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем", состоит в том, что "при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора - А. М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми" <*>.

<*> Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия "международный коммерческий арбитраж" и "третейский суд" употребляются как синонимы.

Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были "указаны мотивы, на которых оно основано" (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. "Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор" <*>.

<*> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 317 (автор п. 8 комментария ст. 1186 - А С. Комаров).

Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже 1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпадает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от соответствующего английского текста Конвенции, в котором сказано, что арбитры "применяют свойственное существу отношений право (...shall apply the proper law...) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой" <*>.

<*> Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений. Научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М., 2001. С. 248 - 262.

На практике международный коммерческий арбитраж, не нашедший оснований для применения коллизионных норм отечественного права и воспользовавшийся возможностью самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.

Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу в ст. 1186 (абз. 2 п. 1) и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. выше, п. 6). 17.

По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться "нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора" (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).

Установленная таким образом в Законе тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, тоже относится к "особенностям определения права, подлежащего применению" таким арбитражем, и, следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 ст. 1186, предусматривает возможность изъятия из коллизионных правил российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли. 18.

Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия раздела VI ГК. Это означает, что такое право принадлежит:

а) арбитражу (третейскому суду), который является "международным коммерческим", т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры, определенные в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г., при условии, что спор вытекает из гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (см. абз. 1 п. 1 ст. 1186 и п. 7 - 11 настоящего комментария);

б) международному коммерческому арбитражу, который в соответствии со ст. 2 Закона об арбитраже 1993 г. является "постоянно действующим арбитражным учреждением" (в частности, Международному коммерческому арбитражному суду и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) или образован "специально для рассмотрения отдельного дела" (арбитражу ad hoc);

в) международному коммерческому арбитражу, отвечающему изложенным требованиям, " если место арбитража находится на территории Российской Федерации" (п. 1 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г.).

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

Комментарий к статье 1187 1.

До принятия части третьей ГК в отечественном международном частном праве не существовало норм, вошедших в ст. 1187. В то же время проблема квалификации юридических понятий давно и активно обсуждалась в доктрине, излагалась в учебной литературе и время от времени находила решения (не всегда совпадающие) в практике международного коммерческого арбитража. 2.

Проблема "квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению" (или, как ее чаще называют в литературе международного частного права, "проблема квалификации"), существует в четко очерченных границах: она имеет отношение только к юридическим понятиям, содержащимся в коллизионных нормах.

Это видно из текста ст. 1187, определяющей право (в пункте первом это обычно российское право), на основании которого осуществляется толкование (квалификация) юридических понятий с целью установить право, применимое к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Таким образом, проблема квалификации, как она определена в ст. 1187, это всегда проблема, которая должна быть разрешена до того, как определено подлежащее применению право (и для того, чтобы оно было определено). Иными словами, проблема квалификации - это предварительная коллизионная проблема. "Вся проблема и все юридические трудности возникают потому, что компетентное право еще не избрано и коллизионная норма еще не применена" <*>.

<*> Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. М., 2002. С. 192 (автор - Г.К. Дмитриева).

Но в тех случаях, когда российский закон, стороны своим соглашением или суд в силу предоставленной ему компетенции прямо указывают на то, правом какого именно государства регулируется отношение, осложненное иностранным элементом, на основании права этого государства должны квалифицироваться как содержащиеся в нем, так и используемые сторонами юридические понятия. Поэтому, например, в случае аренды иностранцем земельного участка на территории Российской Федерации юридические понятия, относящиеся к такому договору, должны толковаться в соответствии с российским правом непосредственно в силу того, что закон подчинил эти отношения российскому праву (п. 2 ст. 1213 ГК), без обращения к ст. 1187. Равным образом, если российский суд применяет, например, к требованию иностранного гражданина о защите его чести и достоинства право конкретного иностранного государства (германское, французское, итальянское и т.д.) по принципу "наиболее тесной связи" (п. 2 ст. 1186 ГК), то и квалифицировать (толковать) связанные с этими отношениями юридические понятия следует по праву такого государства, не прибегая к ст. 1187. Не возникает необходимости обращения к этой статье и тогда, когда стороны соглашением правомерно подчинили свои отношения праву определенного государства (см. ст. 1210 ГК и др.): нормы, необходимые для квалификации юридических понятий, связанных с этими отношениями, должны черпаться непосредственно в избранном сторонами праве.

Ясное представление о сфере действия комментируемой статьи играет важную практическую роль прежде всего потому, что установленные в ней нормы в принципе подчиняют квалификацию юридических понятий, содержащихся в коллизионных нормах, российскому праву и лишь в виде исключения - иностранному. За пределами сферы применения ст. 1187 действует иной принцип - юридические понятия, связанные с регулированием конкретного отношения, квалифицируются в соответствии с подлежащим применению правом.

3. Квалификация юридических понятий, содержащихся в коллизионной норме, необходима для того же, для чего необходимо толкование любой нормы права - для ее верного понимания и точного применения. С учетом специфического назначения коллизионной нормы ее толкование должно обеспечить такое определение применимого права, какое имел в виду законодатель, устанавливая эту коллизионную норму <*>.

<*> В зависимости от содержания коллизионной нормы и ее квалификации таким правом не обязательно может оказаться иностранное право - им может быть и российское право (сравни: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С. 196).

Несмотря на внешнюю простоту, проблема квалификации является одной из самых сложных как для понимания, так и для практического решения проблем международного частного права. В основе этой сложности лежат прежде всего объективные особенности коллизионных норм и складывавшиеся в течение многих лет теории решения этой проблемы, отраженные (при отсутствии соответствующего законодательного регулирования) в практике судов, а также трудности применения иностранного права и внутренняя противоречивость самого этого феномена (подробнее см. ниже).

Проблема квалификации возникает главным образом из-за того, что содержащиеся в коллизионной норме юридические понятия называются терминами (словами, словосочетаниями), которые хотя и совпадают в праве разных государств, в их юридическом языке ("совершеннолетие", "недвижимое имущество", "место заключения договора", "место причинения вреда" и т.д.), но используются для обозначения понятий, не всегда совпадающих по содержанию. В результате происходит так называемый конфликт квалификаций: от того, по праву какого государства будет квалифицироваться (толковаться) соответствующее понятие, будет зависеть и определение права, применимого к осложненному иностранным элементом правоотношению. Поэтому проблему квалификации иногда называют еще проблемой "скрытых коллизий" - за совпадающим названием юридических понятий скрывается коллизия содержания этих понятий (и соответствующих коллизионных норм).

Обстоятельствами, усугубляющими сложность проблемы квалификации, в частности, являются:

а) краткость терминов, используемых в коллизионных нормах (в особенности в привязках этих норм) и ставших своего рода клише, что очень часто требует обращения к ряду норм материального права для того, чтобы понять суть этих терминов. Из-за этого проблема квалификации может возникнуть едва ли не в каждом случае определения применимого права и при этом многократно (если квалификации требует не одно, а два или несколько понятий, содержащихся в одной коллизионной норме);

б) необходимость определить право, применимое к правоотношению, неизвестному закону страны, в которой возникла такая необходимость. Если надо выбрать право, применимое, например, к отношениям "доверительной собственности" (trast), то при отсутствии этого понятия в коллизионных нормах российского законодательства возникает трудноразрешимая задача установить, в какой из имеющихся в нем коллизионных норм есть юридическое понятие, которое может быть квалифицировано как охватывающее и отношения доверительной собственности;

в) регулирование сходных и по сути дела однотипных в законодательстве разных стран отношений нормами различных отраслей права.

4. Любое юридическое понятие, содержащееся в коллизионной норме, может оказаться нуждающимся в квалификации. Это может быть понятие, входящее в ту часть коллизионной нормы, которая составляет ее объем, т. е. представляет собой обозначение в ней круга отношений, на которые она распространяется (например, понятия "безвестное отсутствие", "предпринимательская деятельность", "вещные права", "договор строительного подряда"). Но квалификации может потребовать и понятие, определяющее привязку коллизионной нормы, - тот ее элемент, которым собственно и определяется применимое в силу данной нормы право (например, "место жительства", "учреждение юридического лица", "место наступления вреда").

В конечном счете понятия в коллизионной норме всегда квалифицируются для определения применимого права, но ее непосредственные цели в названных двух случаях не совпадают. Квалификация понятий, входящих в объем коллизионной нормы, необходима, чтобы установить, под действие какой из коллизионных норм подпадает отношение, осложненное иностранным элементом. Квалификация понятий, составляющих привязку коллизионной нормы, нужна тогда, когда выбор надлежащей коллизионной нормы уже состоялся, и поэтому непосредственно квалификация направлена на то, чтобы определить право, подлежащее применению.

При решении вопроса о том, под действие какой коллизионной нормы (имея в виду ее объем) подпадает конкретное отношение, осложненное иностранным элементом, задача квалификации юридических понятий заметно усложняется. Она как бы удваивается. Ее первая часть состоит в необходимости выяснить правовую природу указанного отношения исходя из его содержания, включая и юридические понятия, использованные в соответствующих документах (в договоре, претензионной переписке и др.). После этого необходимо сопоставить полученный результат с объемом коллизионной нормы, что также может потребовать толкования юридических понятий, но уже тех, которыми в коллизионной норме определен ее объем.

Как правило, эта задача в обеих ее частях должна решаться "в соответствии с российским правом". Однако в некоторых случаях установить действительную природу гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, оказывается невозможным без обращения к иностранному праву (см. ниже, п. 8). 5.

До принятия части третьей ГК вопрос о способе квалификации (толкования) юридических понятий, содержащихся в коллизионной норме, не будучи прямо решен в отечественном праве, оставался спорным. В п. 1 ст. 1187 он решен в пользу их квалификации в соответствии с российским правом. Это означает, что для выяснения содержания любого такого понятия следует обращаться к соответствующим нормам российского законодательства, в которых это понятие определяется. Например, чтобы установить значение понятия "место жительства", используемого в привязках целого ряда коллизионных норм раздела VI ГК, следует обращаться к ст. 20 этого Кодекса; понятия "гражданская правоспособность" (см. ст. 1196 ГК) и "гражданская дееспособность" (см. п. 1 ст. 1197 ГК) определены соответственно в ст. 17 и 21 ГК.

При квалификации юридических понятий по российскому праву следует прежде всего обращаться к федеральным законам, а среди них - к тому, в котором содержится коллизионная норма, использующая это понятие: если квалификации требует норма из раздела VI ГК - к материальным нормам ГК, если дело касается коллизионной нормы из раздела VII СК - к другим нормам этого Кодекса и т.д. При отсутствии в законах нормативного материала, достаточного для квалификации юридического понятия, должны использоваться подзаконные нормативные акты. Во всех случаях надо учитывать толкование правовых норм, используемых для квалификации, которое сложилось в практике их применения (прежде всего судебной) и в доктрине. 6.

Избранный в п. 1 ст. 1187 способ квалификации юридических понятий по российскому праву, т.е. по праву, в котором содержится коллизионная норма (lege fori), является единственным способом квалификации, который может быть обоснован принципиальными соображениями.

Во-первых, коллизионные нормы, квалификации которых посвящена ст. 1187, представляют собой нормы национального (российского) права, создание которого основано на суверенитете государства и составляет одно из важнейших его проявлений. Соответственно и толковаться эти нормы должны в принципе по праву государства, их создавшего. Отступления от этого принципа возможны, если для них есть серьезные основания и они предусмотрены законодателем (см. подробнее п. 7). Во-вторых, являясь нормами национального права, требующие квалификации коллизионные нормы входят в систему права определенного государства (в данном случае - России), в основе которой лежат общие для этой системы принципы и начала. Отказ от толкования этих норм в виде общего правила по отечественному праву означал бы их изъятие из-под действия общих для него принципов и начал, т. е. автономность коллизионных норм в системе национального права, неопределенность содержащихся в них юридических понятий и полную зависимость определения применимого права от того, какое толкование этих понятий сочтет подходящим тот, кто их применяет.

Хотя квалификация юридических понятий коллизионной нормы по отечественному праву (lege fori) является самым логичным и понятным способом их толкования, возможность использовать этот способ в некоторых случаях ограничивается законом (см. ниже, п. 7 и 8). Это объясняется особенностями иностранного элемента, осложняющего отношение, для регулирования которого необходимо определить применимое право. 7.

Из общего правила о квалификации юридических понятий коллизионной нормы по российскому праву могут быть установлены прямые изъятия в виде специальных ("иных") правил в федеральных законах (п. 1 ст. 1187). В настоящее время, по-видимому, существует одно такое исключение.

В изъятие из общего правила толкования, установленного в п. 1 ст. 1187, в п. 2 ст. 1205 ГК предусмотрена иная квалификация понятий "недвижимые вещи" и "движимые вещи" - "по праву страны, где это имущество находится", а не обязательно по российскому праву. Это последнее правило имеет более широкую сферу применения, чем можно предположить исходя из заголовка ст. 1205 ГК, и относится к нормам всех статей раздела VI ГК, в которых употреблены эти понятия или их синонимы - недвижимое и движимое "имущество" (см. п. 3 ст. 1209, п. 1 ст. 1210, п. 1 ст. 1212, п. 1 и 2 ст. 1213, п. 1 и 2 ст. 1224 ГК). 8.

Ограничение действия общего правила квалификации (п. 1 ст. 1187), предусмотренное в п. 2 ст. 1187 и дающее суду возможность применять для толкования юридических понятий иностранное право, относится не столько к понятиям, содержащимся в коллизионной норме, сколько к юридическим понятиям, использованным участниками конкретного отношения, осложненного иностранным элементом.

Установить юридическую природу такого правоотношения, чтобы затем решить, под действие какой коллизионной нормы оно подпадает (см. выше, п. 4), может оказаться невозможным "посредством толкования в соответствии с российским правом" из-за того, что использованные в связи с этим правоотношением (прежде всего в относящихся к нему документах) юридические понятия: -

вообще неизвестны российскому праву, или -

известны российскому праву, но в ином словесном обозначении, или -

известны российскому праву в том же словесном обозначении, но "с другим содержанием".

Во всех этих случаях установление действительной правовой природы соответствующего отношения может потребовать выяснения того, как указанные юридические понятия толкуются в иностранном праве.